LES BREVETS LOGICIELS SONT-ILS MALÉFIQUES ?
OriginalMars 2006
(Cet essai est dérivé d'une conférence donnée chez Google.)
Il y a quelques semaines, j'ai eu la surprise de découvrir que j'avais obtenu quatre brevets. C'était d'autant plus surprenant que je n'avais postulé que pour trois. Les brevets ne m'appartiennent pas, bien sûr. Ils ont été attribués à Viaweb, et sont devenus la propriété de Yahoo lorsqu'ils nous ont rachetés. Mais cette nouvelle m'a amené à réfléchir à la question des brevets logiciels en général.
Les brevets sont un problème difficile. J'ai dû conseiller la plupart des startups que nous avons financées à leur sujet, et malgré des années d'expérience, je ne suis toujours pas sûr de donner le bon conseil.
Une chose dont je suis assez certain, c'est que si vous êtes contre les brevets logiciels, vous êtes contre les brevets en général. Peu à peu, nos machines se composent de plus en plus de logiciels. Des choses qui étaient autrefois réalisées avec des leviers, des cames et des engrenages sont maintenant faites avec des boucles, des arbres et des fermetures. Il n'y a rien de spécial dans les incarnations physiques des systèmes de contrôle qui devrait les rendre brevetables, et pas le logiciel équivalent.
Malheureusement, le droit des brevets est incohérent à ce sujet. Le droit des brevets dans la plupart des pays dit que les algorithmes ne sont pas brevetables. Cette règle est un vestige d'une époque où "algorithme" signifiait quelque chose comme le crible d'Ératosthène. En 1800, les gens ne pouvaient pas voir aussi facilement que nous qu'un grand nombre de brevets sur des objets mécaniques étaient en réalité des brevets sur les algorithmes qu'ils incarnaient.
Les avocats spécialisés en brevets doivent encore faire semblant de faire cela lorsqu'ils brevettent des algorithmes. Vous ne devez pas utiliser le mot "algorithme" dans le titre d'une demande de brevet, tout comme vous ne devez pas utiliser le mot "essais" dans le titre d'un livre. Si vous voulez breveter un algorithme, vous devez le formuler comme un système informatique exécutant cet algorithme. Alors c'est mécanique ; ouf. Le euphémisme par défaut pour algorithme est "système et méthode". Essayez une recherche de brevet pour cette phrase et voyez combien de résultats vous obtenez.
Puisque les brevets logiciels ne sont pas différents des brevets matériels, les personnes qui disent "les brevets logiciels sont maléfiques" disent simplement "les brevets sont maléfiques". Alors pourquoi tant de gens se plaignent-ils spécifiquement des brevets logiciels ?
Je pense que le problème est plus avec le bureau des brevets qu'avec le concept de brevets logiciels. Chaque fois que le logiciel rencontre le gouvernement, de mauvaises choses se produisent, car le logiciel change rapidement et le gouvernement change lentement. Le bureau des brevets a été submergé par le volume et la nouveauté des demandes de brevets logiciels, et en conséquence, ils ont commis beaucoup d'erreurs.
La plus courante est d'accorder des brevets qui ne devraient pas l'être. Pour être brevetable, une invention doit être plus que nouvelle. Elle doit également être non évidente. Et c'est là, en particulier, que l'USPTO a échoué. Slashdot a une icône qui exprime le problème de manière vivante : un couteau et une fourchette avec les mots "brevet en attente" superposés.
Ce qui est effrayant, c'est que c'est la seule icône qu'ils ont pour les histoires de brevets. Les lecteurs de Slashdot prennent maintenant pour acquis qu'une histoire sur un brevet sera à propos d'un brevet frauduleux. C'est à quel point le problème est devenu grave.
Le problème avec le célèbre brevet à un clic d'Amazon, par exemple, n'est pas qu'il s'agit d'un brevet logiciel, mais qu'il est évident. Tout magasin en ligne qui conservait les adresses de livraison des gens aurait mis cela en œuvre. La raison pour laquelle Amazon l'a fait en premier n'est pas qu'ils étaient particulièrement intelligents, mais parce qu'ils étaient l'un des premiers sites ayant suffisamment de poids pour forcer les clients à se connecter avant de pouvoir acheter quelque chose. [1]
Nous, en tant que hackers, savons que l'USPTO laisse les gens breveter les couteaux et les fourchettes de notre monde. Le problème, c'est que l'USPTO n'est pas composé de hackers. Ils sont probablement bons pour juger de nouvelles inventions pour la fonte de l'acier ou le meulage de lentilles, mais ils ne comprennent pas encore le logiciel.
À ce stade, un optimiste serait tenté d'ajouter "mais ils finiront par le faire." Malheureusement, cela pourrait ne pas être vrai. Le problème avec les brevets logiciels est un exemple d'un problème plus général : le bureau des brevets met du temps à comprendre les nouvelles technologies. Si c'est le cas, ce problème ne fera qu'empirer, car le rythme du changement technologique semble augmenter. Dans trente ans, le bureau des brevets pourrait comprendre le genre de choses que nous breveterons maintenant en tant que logiciels, mais il y aura d'autres nouveaux types d'inventions qu'ils comprendront encore moins.
Demander un brevet est une négociation. Vous postulez généralement pour un brevet plus large que ce que vous pensez qu'on vous accordera, et les examinateurs répondent en rejetant certaines de vos revendications et en en accordant d'autres. Donc je ne blâme pas vraiment Amazon d'avoir demandé le brevet à un clic. La grande erreur était celle du bureau des brevets, de ne pas insister sur quelque chose de plus étroit, avec un contenu technique réel. En accordant un brevet aussi excessivement large, l'USPTO a en effet couché avec Amazon au premier rendez-vous. Amazon était censé dire non ?
Là où Amazon est passé du côté obscur, ce n'est pas en demandant le brevet, mais en l'appliquant. Beaucoup d'entreprises (Microsoft, par exemple) ont obtenu un grand nombre de brevets ridiculement larges, mais elles les conservent principalement à des fins défensives. Comme des armes nucléaires, le rôle principal des portefeuilles de brevets des grandes entreprises est de menacer quiconque les attaque avec une contre-plainte. La poursuite d'Amazon contre Barnes & Noble était donc l'équivalent d'une première frappe nucléaire.
Cette poursuite a probablement nui à Amazon plus qu'elle ne les a aidés. Barnes & Noble était un site médiocre ; Amazon les aurait écrasés de toute façon. Pour attaquer un rival qu'ils auraient pu ignorer, Amazon a mis une marque noire durable sur sa propre réputation. Même maintenant, je pense que si vous demandiez aux hackers de faire des associations libres sur Amazon, le brevet à un clic apparaîtrait dans les dix premiers sujets.
Google ne semble clairement pas penser que le simple fait de détenir des brevets est maléfique. Ils en ont demandé beaucoup. Sont-ils des hypocrites ? Les brevets sont-ils maléfiques ?
Il y a en réalité deux variantes de cette question, et les personnes qui y répondent ne sont souvent pas claires dans leur propre esprit sur celle à laquelle elles répondent. Il y a une variante étroite : est-il mauvais, compte tenu du système juridique actuel, de demander des brevets ? et aussi une variante plus large : est-il mauvais que le système juridique actuel permette des brevets ?
Ce sont des questions distinctes. Par exemple, dans les sociétés préindustrielles comme l'Europe médiévale, lorsque quelqu'un vous attaquait, vous n'appeliez pas la police. Il n'y avait pas de police. Lorsque vous étiez attaqué, vous étiez censé riposter, et il y avait des conventions sur la façon de le faire. Était-ce mal ? Ce sont deux questions : était-il mal de prendre la justice en main, et était-il mal que vous deviez le faire ? Nous avons tendance à dire oui à la seconde, mais non à la première. Si personne d'autre ne vous défend, vous devez vous défendre. [2]
La situation avec les brevets est similaire. Les affaires sont une sorte de guerre ritualisée. En effet, cela a évolué à partir de la guerre réelle : la plupart des premiers commerçants passaient rapidement de marchands à pirates selon la force que vous sembliez avoir. Dans les affaires, il existe certaines règles décrivant comment les entreprises peuvent et ne peuvent pas rivaliser entre elles, et quelqu'un qui décide de jouer selon ses propres règles passe à côté du sujet. Dire "je ne vais pas demander de brevets juste parce que tout le monde le fait" n'est pas comme dire "je ne vais pas mentir juste parce que tout le monde le fait." C'est plus comme dire "je ne vais pas utiliser TCP/IP juste parce que tout le monde le fait." Oh oui, vous allez le faire.
Une comparaison plus proche pourrait être celle de quelqu'un voyant un match de hockey pour la première fois, réalisant avec choc que les joueurs se heurtaient délibérément, et décidant qu'on ne serait en aucun cas aussi impoli en jouant au hockey soi-même.
Le hockey permet les mises en échec. C'est une partie du jeu. Si votre équipe refuse de le faire, vous perdez simplement. Il en va de même dans les affaires. Selon les règles actuelles, les brevets font partie du jeu.
Qu'est-ce que cela signifie en pratique ? Nous disons aux startups que nous finançons de ne pas s'inquiéter de violer des brevets, car les startups sont rarement poursuivies pour violation de brevets. Il n'y a que deux raisons pour lesquelles quelqu'un pourrait vous poursuivre : pour de l'argent, ou pour vous empêcher de rivaliser avec eux. Les startups sont trop pauvres pour valoir la peine d'être poursuivies pour de l'argent. Et en pratique, elles ne semblent pas non plus être beaucoup poursuivies par des concurrents. Elles ne sont pas poursuivies par d'autres startups parce que (a) les poursuites en matière de brevets sont une distraction coûteuse, et (b) puisque les autres startups sont aussi jeunes qu'elles, leurs brevets n'ont probablement pas encore été délivrés. [3] De même, les startups, du moins dans le secteur du logiciel, ne semblent pas être beaucoup poursuivies par des concurrents établis. Malgré tous les brevets que Microsoft détient, je ne connais pas d'exemple où ils ont poursuivi une startup pour violation de brevet. Des entreprises comme Microsoft et Oracle ne gagnent pas en gagnant des procès. C'est trop incertain. Elles gagnent en verrouillant les concurrents hors de leurs canaux de vente. Si vous parvenez à les menacer, il est plus probable qu'elles vous achètent que de vous poursuivre.
Lorsque vous lisez que de grandes entreprises intentent des poursuites en matière de brevets contre des plus petites, c'est généralement une grande entreprise en déclin, s'accrochant à des pailles. Par exemple, les tentatives d'Unisys d'appliquer leur brevet sur la compression LZW. Lorsque vous voyez une grande entreprise menacer de poursuites en matière de brevets, vendez. Lorsqu'une entreprise commence à se battre pour la propriété intellectuelle, c'est un signe qu'elle a perdu la véritable bataille, celle des utilisateurs.
Une entreprise qui poursuit des concurrents pour violation de brevet est comme un défenseur qui a été battu si complètement qu'il se tourne pour plaider avec l'arbitre. Vous ne faites pas cela si vous pouvez encore atteindre le ballon, même si vous croyez sincèrement avoir été fauté. Donc une entreprise menaçant des poursuites en matière de brevets est une entreprise en difficulté.
Lorsque nous travaillions sur Viaweb, une entreprise plus grande dans le secteur du commerce électronique a obtenu un brevet sur la commande en ligne, ou quelque chose comme ça. J'ai reçu un appel d'un vice-président là-bas demandant si nous aimerions le licencier. J'ai répondu que je pensais que le brevet était complètement frauduleux et qu'il ne tiendrait jamais en cour. "D'accord," a-t-il répondu. "Alors, vous embauchez ?"
Cependant, si votre startup devient suffisamment grande, vous commencerez à être poursuivi, peu importe ce que vous faites. Si vous devenez public, par exemple, vous serez poursuivi par plusieurs trolls de brevets qui espèrent que vous les paierez pour qu'ils s'en aillent. Plus sur eux plus tard.
En d'autres termes, personne ne vous poursuivra pour violation de brevet tant que vous n'avez pas d'argent, et une fois que vous avez de l'argent, les gens vous poursuivront qu'ils aient des raisons ou non. Donc je conseille le fatalisme. Ne perdez pas votre temps à vous inquiéter de la violation de brevets. Vous enfreignez probablement un brevet chaque fois que vous lacez vos chaussures. Au début, du moins, concentrez-vous simplement sur la création de quelque chose de génial et sur l'obtention de nombreux utilisateurs. Si vous grandissez au point où quelqu'un vous considère comme une cible, vous allez bien.
Nous conseillons aux entreprises que nous finançons de demander des brevets, mais pas pour qu'elles puissent poursuivre des concurrents. Les startups qui réussissent sont soit rachetées, soit deviennent de grandes entreprises. Si une startup veut devenir une grande entreprise, elle devrait demander des brevets pour constituer le portefeuille de brevets dont elle aura besoin pour maintenir une trêve armée avec d'autres grandes entreprises. Si elles veulent être rachetées, elles devraient demander des brevets parce que les brevets font partie de la danse de cour avec les acquéreurs.
La plupart des startups qui réussissent le font en étant rachetées, et la plupart des acquéreurs se soucient des brevets. Les acquisitions de startups sont généralement une décision de construire ou d'acheter pour l'acquéreur. Devons-nous acheter cette petite startup ou construire la nôtre ? Et deux choses, en particulier, les poussent à décider de ne pas construire la leur : si vous avez déjà une base d'utilisateurs large et en forte croissance, et si vous avez une demande de brevet assez solide sur des parties critiques de votre logiciel.
Il y a une troisième raison pour laquelle les grandes entreprises devraient préférer acheter plutôt que construire : si elles construisaient la leur, elles la gâcheraient. Mais peu de grandes entreprises sont encore assez intelligentes pour l'admettre. C'est généralement aux ingénieurs de l'acquéreur qu'on demande à quel point il serait difficile pour l'entreprise de construire la leur, et ils surestiment leurs capacités. [4] Un brevet semble changer l'équilibre. Il donne à l'acquéreur une excuse pour admettre qu'il ne pouvait pas copier ce que vous faites. Cela peut également les aider à saisir ce qui est spécial dans votre technologie.
Franchement, cela me surprend combien de peu de rôle jouent les brevets dans le secteur du logiciel. C'est un peu ironique, compte tenu de toutes les choses terribles que les experts disent sur les brevets logiciels étouffant l'innovation, mais lorsque l'on regarde de près le secteur du logiciel, la chose la plus frappante est à quel point les brevets semblent peu importants.
Dans d'autres domaines, les entreprises poursuivent régulièrement leurs concurrents pour violation de brevet. Par exemple, le secteur de la numérisation des bagages dans les aéroports était pendant de nombreuses années un cosy duopole partagé entre deux entreprises, InVision et L-3. En 2002, une startup appelée Reveal est apparue, avec une nouvelle technologie qui leur a permis de construire des scanners d'un tiers de la taille. Ils ont été poursuivis pour violation de brevet avant même d'avoir sorti un produit.
Vous n'entendez que rarement ce genre d'histoire dans notre monde. Le seul exemple que j'ai trouvé est, embarrassant, Yahoo, qui a intenté une poursuite en brevet contre une startup de jeux appelée Xfire en 2005. Xfire ne semble pas être un très gros problème, et il est difficile de dire pourquoi Yahoo se sentait menacé. Le vice-président de l'ingénierie de Xfire avait travaillé chez Yahoo sur des choses similaires - en fait, il était listé comme inventeur sur le brevet sur lequel Yahoo a poursuivi - donc peut-être qu'il y avait quelque chose de personnel à ce sujet. Je suppose que quelqu'un chez Yahoo a fait une erreur. Quoi qu'il en soit, ils n'ont pas poursuivi la poursuite très vigoureusement.
Pourquoi les brevets jouent-ils si peu de rôle dans le logiciel ? Je peux penser à trois raisons possibles.
Une est que le logiciel est si compliqué que les brevets à eux seuls ne valent pas grand-chose. Je peux être en train de calomnier d'autres domaines ici, mais il semble que dans la plupart des types d'ingénierie, vous pouvez remettre les détails d'une nouvelle technique à un groupe de personnes de qualité moyenne à élevée et obtenir le résultat souhaité. Par exemple, si quelqu'un développe un nouveau processus pour fondre du minerai qui obtient un meilleur rendement, et que vous assemblez une équipe d'experts qualifiés et leur parlez, ils seront capables d'obtenir le même rendement. Cela ne semble pas fonctionner dans le logiciel. Le logiciel est si subtil et imprévisible que des "experts qualifiés" ne vous mèneront pas très loin.
C'est pourquoi nous n'entendons que rarement des phrases comme "expert qualifié" dans le secteur du logiciel. Ce que ce niveau de compétence peut vous apporter, c'est, disons, de rendre votre logiciel compatible avec un autre logiciel - en huit mois, à un coût énorme. Pour faire quelque chose de plus difficile, vous avez besoin d'un éclat individuel. Si vous assemblez une équipe d'experts qualifiés et leur demandez de créer un nouveau programme de messagerie basé sur le web, ils seront battus par une équipe de jeunes de dix-neuf ans inspirés.
Les experts peuvent mettre en œuvre, mais ils ne peuvent pas concevoir. Ou plutôt, l'expertise en mise en œuvre est le seul type que la plupart des gens, y compris les experts eux-mêmes, peuvent mesurer. [5]
Mais la conception est une compétence définie. Ce n'est pas juste une chose aérienne intangible. Les choses semblent toujours intangibles lorsque vous ne les comprenez pas. L'électricité semblait une chose aérienne intangible pour la plupart des gens en 1800. Qui savait qu'il y avait tant à savoir à ce sujet ? Il en va de même pour la conception. Certaines personnes sont douées pour cela et d'autres sont mauvaises, et il y a quelque chose de très tangible dans ce qu'elles sont bonnes ou mauvaises.
La raison pour laquelle la conception compte tant dans le logiciel est probablement qu'il y a moins de contraintes que sur les choses physiques. Construire des choses physiques est coûteux et dangereux. L'espace des choix possibles est plus petit ; vous devez généralement travailler comme partie d'un groupe plus large ; et vous êtes soumis à de nombreuses réglementations. Vous n'avez rien de tout cela si vous et quelques amis décidez de créer une nouvelle application web.
Parce qu'il y a tant de possibilités de conception dans le logiciel, une application réussie tend à être bien plus que la somme de ses brevets. Ce qui protège les petites entreprises d'être copiées par des concurrents plus grands, ce n'est pas seulement leurs brevets, mais les mille petites choses que la grande entreprise se trompera si elle essaie.
La deuxième raison pour laquelle les brevets ne comptent pas beaucoup dans notre monde est que les startups attaquent rarement les grandes entreprises de front, comme l'a fait Reveal. Dans le secteur du logiciel, les startups battent les entreprises établies en les transcendant. Les startups ne construisent pas de programmes de traitement de texte de bureau pour rivaliser avec Microsoft Word. [6] Elles construisent Writely. Si ce paradigme est encombré, attendez simplement le prochain ; ils se produisent assez fréquemment sur cette route.
Heureusement pour les startups, les grandes entreprises sont extrêmement douées pour le déni. Si vous prenez la peine de les attaquer sous un angle oblique, elles vous rencontreront à mi-chemin et manœuvreront pour vous garder dans leur angle mort. Poursuivre une startup signifierait admettre qu'elle était dangereuse, et cela signifie souvent voir quelque chose que la grande entreprise ne veut pas voir. IBM avait l'habitude de poursuivre régulièrement ses concurrents de mainframe, mais ils ne se souciaient pas beaucoup de l'industrie des micro-ordinateurs parce qu'ils ne voulaient pas voir la menace qu'elle représentait. Les entreprises construisant des applications basées sur le web sont également protégées de Microsoft, qui même maintenant ne veut pas imaginer un monde dans lequel Windows est sans importance.
La troisième raison pour laquelle les brevets ne semblent pas avoir beaucoup d'importance dans le logiciel est l'opinion publique - ou plutôt, l'opinion des hackers. Dans une récente interview, Steve Ballmer a habilement laissé ouverte la possibilité d'attaquer Linux sur des bases de brevet. Mais je doute que Microsoft soit jamais aussi stupide. Ils feraient face à la mère de tous les boycotts. Et pas seulement de la part de la communauté technique en général ; beaucoup de leurs propres employés se rebelleront.
Les bons hackers se soucient beaucoup des questions de principe, et ils sont très mobiles. Si une entreprise commence à mal se comporter, des gens intelligents ne travailleront pas là. Pour une raison quelconque, cela semble être plus vrai dans le logiciel que dans d'autres entreprises. Je ne pense pas que ce soit parce que les hackers ont des principes intrinsèquement plus élevés, mais plutôt que leurs compétences sont facilement transférables. Peut-être pouvons-nous trouver un compromis et dire que la mobilité donne aux hackers le luxe d'être principiels.
La politique de Google "ne soyez pas maléfique" est peut-être pour cette raison la chose la plus précieuse qu'ils aient découverte. C'est très contraignant à certains égards. Si Google fait quelque chose de maléfique, ils sont doublement frappés pour cela : une fois pour ce qu'ils ont fait, et à nouveau pour hypocrisie. Mais je pense que cela en vaut la peine. Cela les aide à recruter les meilleures personnes, et il est préférable, même d'un point de vue purement égoïste, d'être contraint par des principes que par de la stupidité.
(Je souhaite que quelqu'un fasse passer ce message à l'administration actuelle.)
Je ne suis pas sûr des proportions des trois ingrédients précédents, mais la coutume parmi les grandes entreprises semble être de ne pas poursuivre les petites. Et les startups sont principalement trop occupées et trop pauvres pour se poursuivre mutuellement. Donc, malgré le nombre énorme de brevets logiciels, il n'y a pas beaucoup de poursuites en cours. Avec une exception : les trolls de brevets.
Les trolls de brevets sont des entreprises composées principalement d'avocats dont tout le business consiste à accumuler des brevets et à menacer de poursuivre des entreprises qui fabriquent réellement des choses. Les trolls de brevets, il semble sûr de le dire, sont maléfiques. Je me sens un peu stupide de dire cela, car lorsque vous dites quelque chose avec lequel Richard Stallman et Bill Gates seraient tous deux d'accord, vous devez être dangereusement proche des tautologies.
Le PDG de Forgent, l'un des trolls de brevets les plus notoires, dit que ce que fait son entreprise est "la voie américaine." En réalité, ce n'est pas vrai. La voie américaine est de gagner de l'argent en créant de la richesse, pas en poursuivant les gens. [7] Ce que font des entreprises comme Forgent est en réalité la voie proto-industrielle. À la période juste avant la révolution industrielle, certaines des plus grandes fortunes dans des pays comme l'Angleterre et la France ont été faites par des courtisans qui ont extrait un droit lucratif de la couronne - comme le droit de percevoir des impôts sur l'importation de la soie - et ont ensuite utilisé cela pour extorquer de l'argent aux marchands de ce secteur. Donc, lorsque les gens comparent les trolls de brevets à la mafia, ils ont plus raison qu'ils ne le savent, car la mafia aussi n'est pas seulement mauvaise, mais mauvaise spécifiquement dans le sens d'un modèle commercial obsolète.
Les trolls de brevets semblent avoir pris les grandes entreprises par surprise. Au cours des dernières années, ils ont extrait des centaines de millions de dollars d'elles. Les trolls de brevets sont difficiles à combattre précisément parce qu'ils ne créent rien. Les grandes entreprises sont à l'abri d'être poursuivies par d'autres grandes entreprises parce qu'elles peuvent menacer d'une contre-plainte. Mais parce que les trolls de brevets ne fabriquent rien, il n'y a rien pour lequel ils peuvent être poursuivis. Je prédis que cette échappatoire sera fermée assez rapidement, du moins selon les normes juridiques. C'est clairement un abus du système, et les victimes sont puissantes. [8]
Mais aussi maléfiques que soient les trolls de brevets, je ne pense pas qu'ils freinent beaucoup l'innovation. Ils ne poursuivent pas tant qu'une startup n'a pas gagné d'argent, et à ce stade, l'innovation qui l'a générée a déjà eu lieu. Je ne peux pas penser à une startup qui a évité de travailler sur un problème à cause des trolls de brevets.
Voilà pour le hockey tel qu'il se joue maintenant. Qu'en est-il de la question plus théorique de savoir si le hockey serait un meilleur jeu sans mises en échec ? Les brevets encouragent-ils ou découragent-ils l'innovation ?
C'est une question très difficile à répondre dans le cas général. Les gens écrivent des livres entiers sur le sujet. L'un de mes principaux passe-temps est l'histoire de la technologie, et même si j'ai étudié le sujet pendant des années, il me faudrait plusieurs semaines de recherche pour pouvoir dire si les brevets ont en général été un gain net.
Une chose que je peux dire, c'est que 99,9 % des personnes qui expriment des opinions sur le sujet le font non pas sur la base de telles recherches, mais par conviction religieuse. Au moins, c'est la façon polie de le dire ; la version familière implique des discours sortant d'organes non conçus à cet effet.
Qu'ils encouragent ou non l'innovation, les brevets étaient au moins censés le faire. Vous ne obtenez pas un brevet pour rien. En échange du droit exclusif d'utiliser une idée, vous devez publier celle-ci, et c'est en grande partie pour encourager une telle ouverture que les brevets ont été établis.
Avant les brevets, les gens protégeaient les idées en les gardant secrètes. Avec les brevets, les gouvernements centraux ont dit, en effet, si vous dites à tout le monde votre idée, nous la protégerons pour vous. Il y a un parallèle ici avec l'émergence de l'ordre civil, qui s'est produit à peu près à la même époque. Avant que les gouvernements centraux ne soient suffisamment puissants pour faire respecter l'ordre, les riches avaient des armées privées. À mesure que les gouvernements devenaient plus puissants, ils ont progressivement contraint les magnats à céder la plupart de leurs responsabilités en matière de protection. (Les magnats ont toujours des gardes du corps, mais plus pour les protéger des autres magnats.)
Les brevets, comme la police, sont impliqués dans de nombreux abus. Mais dans les deux cas, le défaut est quelque chose de pire. Le choix n'est pas "brevets ou liberté ?" pas plus que "police ou liberté ?" Les questions réelles sont respectivement "brevets ou secret ?" et "police ou gangs ?"
Comme avec les gangs, nous avons une idée de ce à quoi ressemblerait le secret, car c'est ainsi que les choses étaient autrefois. L'économie de l'Europe médiévale était divisée en petites tribus, chacune gardant jalousement ses privilèges et ses secrets. À l'époque de Shakespeare, "mystère" était synonyme de "métier." Même aujourd'hui, nous pouvons voir un écho du secret des guildes médiévales, dans le secret désormais inutile des francs-maçons.
L'exemple le plus mémorable de secret industriel médiéval est probablement Venise, qui interdisait aux souffleurs de verre de quitter la ville, et envoyait des assassins après ceux qui essayaient. Nous pourrions aimer penser que nous n'irions pas si loin, mais l'industrie cinématographique a déjà essayé de faire passer des lois prescrivant des peines de prison de trois ans juste pour mettre des films sur des réseaux publics. Voulez-vous essayer une expérience de pensée effrayante ? Si l'industrie cinématographique pouvait avoir n'importe quelle loi qu'elle voulait, où s'arrêteraient-ils ? À part la peine de mort, on suppose, mais à quelle distance s'en approcheraient-ils ?
Pire encore que les abus spectaculaires pourrait être la diminution globale de l'efficacité qui accompagnerait une augmentation du secret. Comme quiconque ayant traité avec des organisations qui fonctionnent sur une base de "besoin de savoir" peut en témoigner, diviser l'information en petites cellules est terriblement inefficace. Le défaut du principe de "besoin de savoir" est que vous ne savez pas qui a besoin de savoir quelque chose. Une idée d'un domaine pourrait déclencher une grande découverte dans un autre. Mais le découvreur ne sait pas qu'il a besoin de le savoir.
Si le secret était la seule protection des idées, les entreprises ne devraient pas seulement être secrètes avec d'autres entreprises ; elles devraient être secrètes en interne. Cela encouragerait ce qui est déjà le pire trait des grandes entreprises.
Je ne dis pas que le secret serait pire que les brevets, juste que nous ne pourrions pas nous débarrasser des brevets gratuitement. Les entreprises deviendraient plus secrètes pour compenser, et dans certains domaines, cela pourrait devenir laid. Je ne défends pas non plus le système actuel des brevets. Il est clair qu'il y a beaucoup de choses qui ne vont pas. Mais la rupture semble affecter le logiciel moins que la plupart des autres domaines.
Dans le secteur du logiciel, je sais par expérience si les brevets encouragent ou découragent l'innovation, et la réponse est le type que les personnes qui aiment débattre de la politique publique aiment le moins entendre : ils n'affectent pas beaucoup l'innovation, d'un côté ou de l'autre. La plupart des innovations dans le secteur du logiciel se produisent dans des startups, et les startups devraient simplement ignorer les brevets des autres entreprises. Du moins, c'est ce que nous conseillons, et nous parions de l'argent sur ce conseil.
Le seul véritable rôle des brevets, pour la plupart des startups, est comme un élément de la danse de cour avec les acquéreurs. Là, les brevets aident un peu. Et donc ils encouragent indirectement l'innovation, en ce sens qu'ils donnent plus de pouvoir aux startups, qui est là où, livre pour livre, la plus grande innovation se produit. Mais même dans la danse de cour, les brevets sont d'importance secondaire. Il est plus important de créer quelque chose de génial et d'obtenir beaucoup d'utilisateurs.
Notes
[1] Vous devez faire attention ici, car une grande découverte semble souvent évidente rétrospectivement. La commande à un clic, cependant, n'est pas une telle découverte.
[2] "Tendre l'autre joue" évite le problème ; la question critique n'est pas comment gérer les gifles, mais les coups d'épée.
[3] Demander un brevet est maintenant très lent, mais cela pourrait en fait être mauvais si cela était corrigé. En ce moment, le temps qu'il faut pour obtenir un brevet est commodément juste plus long que le temps qu'il faut à une startup pour réussir ou échouer.
[4] Au lieu du canonique "pourriez-vous construire cela ?", peut-être que les gars du développement d'entreprise devraient demander "allez-vous construire cela ?" ou même "pourquoi ne l'avez-vous pas déjà construit ?"
[5] La capacité de conception est si difficile à mesurer que vous ne pouvez même pas faire confiance aux normes internes du monde de la conception. Vous ne pouvez pas supposer qu'une personne ayant un diplôme en design est bonne en design, ou qu'un designer éminent est meilleur que ses pairs. Si cela fonctionnait, n'importe quelle entreprise pourrait construire des produits aussi bons que ceux d'Apple simplement en embauchant des designers suffisamment qualifiés.
[6] Si quelqu'un voulait essayer, nous serions intéressés de les entendre. Je soupçonne que c'est l'une de ces choses qui n'est pas aussi difficile que tout le monde le suppose.
[7] Les trolls de brevets ne peuvent même pas prétendre, comme les spéculateurs, qu'ils "créent" de la liquidité.
[8] Si les grandes entreprises ne veulent pas attendre que le gouvernement agisse, il existe un moyen de riposter elles-mêmes. Pendant longtemps, je pensais qu'il n'y en avait pas, car il n'y avait rien à saisir. Mais il y a une ressource dont les trolls de brevets ont besoin : des avocats. Les grandes entreprises technologiques génèrent beaucoup d'affaires juridiques. Si elles s'accordaient entre elles pour ne jamais faire affaire avec une entreprise employant quiconque ayant travaillé pour un troll de brevets, que ce soit en tant qu'employé ou en tant que conseiller externe, elles pourraient probablement priver les trolls des avocats dont ils ont besoin.
Merci à Dan Bloomberg, Paul Buchheit, Sarah Harlin, Jessica Livingston et Peter Norvig d'avoir lu des brouillons de ceci, à Joel Lehrer et Peter Eng d'avoir répondu à mes questions sur les brevets, et à Ankur Pansari de m'avoir invité à parler.