LES BREVETS LOGICIELS SONT-ILS MALÉFIQUES ?

Mars 2006

(Cet essai est dérivé d'une conférence chez Google.)

Il y a quelques semaines, j'ai été surpris d'apprendre que j'avais obtenu quatre brevets. C'était d'autant plus surprenant que je n'en avais demandé que trois. Ces brevets ne m'appartiennent pas, bien sûr. Ils ont été attribués à Viaweb et sont devenus ceux de Yahoo quand ils nous ont rachetés. Mais cette nouvelle m'a fait réfléchir sur la question des brevets logiciels en général.

Les brevets constituent un problème difficile. J'ai dû conseiller la plupart des jeunes pousses que nous avons financées à ce sujet, et malgré des années d'expérience, je ne suis pas toujours sûr de donner les bons conseils.

Une chose dont je suis assez certain, c'est que si vous êtes contre les brevets logiciels, vous êtes contre les brevets en général. Progressivement, nos machines se composent de plus en plus de logiciels. Les choses qui étaient autrefois faites avec des leviers et des cames et des engrenages se font maintenant avec des boucles et des arbres et des fermetures. Il n'y a rien de particulier aux incarnations physiques des systèmes de contrôle qui devrait les rendre brevetables, et pas leur équivalent logiciel.

Malheureusement, le droit des brevets est incohérent sur ce point. La loi sur les brevets dans la plupart des pays stipule que les algorithmes ne sont pas brevetables. Cette règle est un vestige d'une époque où "algorithme" désignait quelque chose comme le crible d'Ératosthène. En 1800, les gens ne pouvaient pas voir aussi facilement que nous le pouvons qu'un grand nombre de brevets sur des objets mécaniques étaient en fait des brevets sur les algorithmes qu'ils incarnaient.

Les avocats spécialisés dans les brevets doivent encore prétendre que c'est ce qu'ils font lorsqu'ils brevètent des algorithmes. Vous ne devez pas utiliser le mot "algorithme" dans le titre d'une demande de brevet, tout comme vous ne devez pas utiliser le mot "essais" dans le titre d'un livre. Si vous voulez breveter un algorithme, vous devez le présenter comme un système informatique exécutant cet algorithme. Alors c'est mécanique ; ouf. L'euphémisme par défaut pour un algorithme est "système et méthode". Essayez une recherche de brevet pour cette expression et voyez combien de résultats vous obtenez.

Puisque les brevets logiciels ne sont pas différents des brevets matériels, les gens qui disent "les brevets logiciels sont maléfiques" disent simplement "les brevets sont maléfiques". Alors pourquoi tant de gens se plaignent-ils spécifiquement des brevets logiciels ?

Je pense que le problème est davantage avec l'office des brevets qu'avec le concept de brevets logiciels. Chaque fois que le logiciel rencontre le gouvernement, de mauvaises choses se produisent, car le logiciel évolue rapidement et le gouvernement évolue lentement. L'office des brevets a été submergé à la fois par le volume et la nouveauté des demandes de brevets logiciels, et en conséquence, ils ont commis de nombreuses erreurs.

La plus courante est d'accorder des brevets qui ne devraient pas l'être. Pour être brevetable, une invention doit être plus que nouvelle. Elle doit également être non évidente. Et c'est surtout sur ce point que l'USPTO a été défaillant. Slashdot a une icône qui exprime le problème de manière saisissante : un couteau et une fourchette avec les mots "brevet en instance" superposés.

Le plus effrayant est que c'est la seule icône qu'ils ont pour les histoires de brevets. Les lecteurs de Slashdot tiennent maintenant pour acquis qu'une histoire sur un brevet concernera un brevet factice. C'est à quel point le problème est devenu grave.

Le problème avec le tristement célèbre brevet sur l'achat en un clic d'Amazon, par exemple, n'est pas qu'il s'agit d'un brevet logiciel, mais qu'il est évident. Tout magasin en ligne qui conserverait les adresses d'expédition des clients aurait mis en œuvre cela. La raison pour laquelle Amazon l'a fait le premier n'est pas qu'ils étaient particulièrement intelligents, mais parce qu'ils ont été l'un des premiers sites à avoir suffisamment de poids pour forcer les clients à se connecter avant de pouvoir acheter quelque chose. [1]

Nous, en tant que hackers, savons que l'USPTO laisse les gens breveter les couteaux et les fourchettes de notre monde. Le problème, c'est que l'USPTO n'est pas composé de hackers. Ils sont probablement bons pour juger de nouvelles inventions pour couler de l'acier ou broyer des lentilles, mais ils ne comprennent pas encore le logiciel.

À ce stade, un optimiste serait tenté d'ajouter "mais ils finiront par comprendre". Malheureusement, cela pourrait ne pas être vrai. Le problème des brevets logiciels est un exemple d'un problème plus général : l'office des brevets met du temps à comprendre les nouvelles technologies. Si c'est le cas, ce problème ne fera que s'aggraver, car le rythme du changement technologique semble s'accélérer. Dans trente ans, l'office des brevets peut comprendre le genre de choses que nous breveterons maintenant comme du logiciel, mais il y aura d'autres types d'inventions nouvelles qu'il comprendra encore moins.

Faire une demande de brevet est une négociation. En général, vous demandez un brevet plus large que celui que vous pensez obtenir, et les examinateurs répondent en supprimant certaines de vos revendications et en en accordant d'autres. Donc je ne blâme vraiment pas Amazon d'avoir demandé le brevet sur l'achat en un clic. La grosse erreur a été celle de l'office des brevets, qui n'a pas insisté sur quelque chose de plus étroit, avec un vrai contenu technique. En accordant un brevet aussi large, l'USPTO s'est en quelque sorte couché avec Amazon dès le premier rendez-vous. Amazon devait-il dire non ?

Là où Amazon est passé du côté obscur, ce n'est pas dans la demande de brevet, mais dans son application. De nombreuses entreprises (Microsoft, par exemple) se sont vu accorder un grand nombre de brevets ridiculement trop larges, mais ils les conservent principalement à des fins défensives. Comme les armes nucléaires, le rôle principal des portefeuilles de brevets des grandes entreprises est de menacer quiconque les attaque avec une action en justice. La poursuite d'Amazon contre Barnes & Noble était donc l'équivalent d'une première frappe nucléaire.

Cette poursuite a probablement plus nui à Amazon qu'elle ne les a aidés. Barnes & Noble était un site médiocre ; Amazon les aurait de toute façon écrasés. Pour attaquer un concurrent qu'ils auraient pu ignorer, Amazon a laissé une tache noire durable sur leur propre réputation. Même maintenant, je pense que si vous demandiez aux hackers d'avoir une réflexion spontanée sur Amazon, le brevet sur l'achat en un clic figurerait parmi les 10 premiers sujets.

Google n'a clairement pas l'impression que le simple fait de détenir des brevets est mauvais. Ils en ont demandé beaucoup. Sont-ils des hypocrites ? Les brevets sont-ils mauvais ?

Il y a en réalité deux variantes de cette question, et les gens qui y répondent ne sont souvent pas clairs dans leur propre esprit sur celle qu'ils répondent. Il y a une variante étroite : est-ce mauvais, étant donné le système juridique actuel, de demander des brevets ? et aussi une plus large : est-ce mauvais que le système juridique actuel permette les brevets ?

Voici la traduction en français :

Ce sont des questions séparées. Par exemple, dans les sociétés préindustrielles comme l'Europe médiévale, lorsque quelqu'un vous attaquait, vous n'appeliez pas la police. Il n'y avait pas de police. Lorsque vous étiez attaqué, vous deviez vous défendre, et il y avait des conventions sur la façon de le faire. Était-ce mal ? Ce sont deux questions : était-il mal de prendre la justice en main, et était-il mal que vous deviez le faire ? Nous avons tendance à dire oui à la deuxième, mais non à la première. Si personne d'autre ne vous défend, vous devez vous défendre vous-même.

La situation avec les brevets est similaire. Les affaires sont une sorte de guerre ritualisée. En effet, elle a évolué à partir de la guerre réelle : la plupart des premiers commerçants passaient à la volée de marchands à pirates selon votre force apparente. Dans les affaires, il y a certaines règles décrivant comment les entreprises peuvent et ne peuvent pas se faire concurrence, et quelqu'un décidant qu'il va jouer selon ses propres règles manque le but. Dire "Je ne vais pas demander de brevets juste parce que tout le monde le fait" n'est pas comme dire "Je ne vais pas mentir juste parce que tout le monde le fait". C'est plus comme dire "Je ne vais pas utiliser le TCP/IP juste parce que tout le monde le fait". Oh que si.

Une comparaison plus proche pourrait être quelqu'un voyant un match de hockey pour la première fois, réalisant avec choc que les joueurs délibérément se heurtaient les uns les autres, et décidant que l'on ne serait en aucun cas aussi impoli en jouant soi-même au hockey.

Le hockey permet les mises en échec. C'est une partie du jeu. Si votre équipe refuse de le faire, vous perdrez simplement. Il en va de même dans les affaires. Dans les règles actuelles, les brevets font partie du jeu.

Que cela signifie-t-il dans la pratique ? Nous disons aux startups que nous finançons de ne pas s'inquiéter de l'atteinte aux brevets, car les startups sont rarement poursuivies pour contrefaçon de brevet. Il n'y a que deux raisons pour lesquelles quelqu'un pourrait vous poursuivre : pour de l'argent, ou pour vous empêcher de concurrencer. Les startups sont trop pauvres pour valoir la peine d'être poursuivies pour de l'argent. Et en pratique, elles ne semblent pas être poursuivies beaucoup par des concurrents non plus. Elles ne sont pas poursuivies par d'autres startups parce que (a) les poursuites pour brevets sont une distraction coûteuse, et (b) puisque les autres startups sont aussi jeunes qu'elles, leurs brevets n'ont probablement pas encore été délivrés.

Les startups, du moins dans l'entreprise de logiciels, ne semblent pas non plus être poursuivies beaucoup par des concurrents établis. Malgré tous les brevets que détient Microsoft, je ne connais pas d'exemple où ils ont poursuivi une startup pour contrefaçon de brevet. Des entreprises comme Microsoft et Oracle ne gagnent pas en gagnant des procès. C'est trop incertain. Ils gagnent en verrouillant les concurrents hors de leurs canaux de vente. Si vous réussissez à les menacer, ils sont plus susceptibles de vous acheter que de vous poursuivre.

Lorsque vous lisez que de grandes entreprises intentent des poursuites pour brevet contre de plus petites, c'est généralement une grande entreprise en déclin, s'accrochant à des pailles. Par exemple, les tentatives d'Unisys d'faire respecter leur brevet sur la compression LZW. Lorsque vous voyez une grande entreprise menacer de poursuites pour brevet, vendez. Lorsqu'une entreprise commence à se battre pour la propriété intellectuelle, c'est le signe qu'elle a perdu la véritable bataille, pour les utilisateurs.

Une entreprise qui poursuit des concurrents pour contrefaçon de brevet est comme un défenseur qui a été tellement battu qu'il se tourne pour supplier l'arbitre. Vous ne faites pas ça si vous pouvez encore atteindre le ballon, même si vous croyez sincèrement avoir été faoulé. Donc une entreprise menaçant de poursuites pour brevet est une entreprise en difficulté.

Lorsque nous travaillions sur Viaweb, une plus grande entreprise dans le commerce électronique s'est vu accorder un brevet sur la commande en ligne, ou quelque chose comme ça. J'ai reçu un appel d'un VP là-bas me demandant si nous voudrions le licencier. J'ai répondu que je pensais que le brevet était complètement bidon, et ne tiendrait jamais la route au tribunal. "Ok", a-t-il répondu. "Donc, est-ce que vous engagez?"

Si votre startup devient assez importante, cependant, vous commencerez à être poursuivi, quoi que vous fassiez. Si vous faites une introduction en bourse, par exemple, vous serez poursuivi par de multiples trolls de brevets qui espèrent que vous les paierez pour partir.

En d'autres termes, personne ne vous poursuivra pour contrefaçon de brevet tant que vous n'aurez pas d'argent, et une fois que vous en aurez, les gens vous poursuivront que vous ayez des motifs ou non. Donc je conseille le fatalisme. Ne perdez pas votre temps à vous inquiéter de la contrefaçon de brevet. Vous violez probablement un brevet à chaque fois que vous vous attachez les lacets. Au début, au moins, préoccupez-vous simplement de faire quelque chose de fantastique et d'obtenir beaucoup d'utilisateurs. Si vous atteignez le point où quelqu'un vous considère comme valant la peine d'être attaqué, vous faites du bon travail.

Nous conseillons aux entreprises que nous finançons de déposer des brevets, mais pas pour qu'elles puissent poursuivre des concurrents. Les startups à succès se font soit racheter soit se développent en grandes entreprises. Si une startup veut devenir une grande entreprise, elle devrait demander des brevets pour constituer le portefeuille de brevets dont elle aura besoin pour maintenir une trêve armée avec d'autres grandes entreprises. Si elles veulent être rachetées, elles devraient demander des brevets parce que les brevets font partie de la danse de la cour avec les acquéreurs.

La plupart des startups qui réussissent le font en se faisant racheter, et la plupart des acquéreurs se soucient des brevets. Les acquisitions de startups sont généralement une décision d'achat contre construction pour l'acquéreur. Devrions-nous acheter cette petite startup ou construire la nôtre ? Et deux choses, surtout, les font décider de ne pas construire leur propre : si vous avez déjà une base d'utilisateurs large et en croissance rapide, et si vous avez une demande de brevet assez solide sur des parties critiques de votre logiciel.

Il y a une troisième raison pour laquelle les grandes entreprises devraient préférer l'achat à la construction : c'est que si elles construisaient leur propre, elles le gâcheraient. Mais peu de grandes entreprises sont assez intelligentes pour se l'admettre à elles-mêmes. Ce sont généralement les ingénieurs de l'acquéreur à qui on demande à quel point il serait difficile pour l'entreprise de construire leur propre, et ils surestiment leurs capacités.

Un brevet semble changer l'équilibre. Il donne à l'acquéreur une excuse pour admettre qu'ils ne pourraient pas copier ce que vous faites. Cela peut aussi les aider à saisir ce qui est spécial dans votre technologie.

Franchement, je suis surpris du petit rôle que jouent les brevets dans l'entreprise de logiciels. C'est assez ironique, compte tenu de toutes les choses terribles que les experts disent sur la façon dont les brevets de logiciels entravent l'innovation, mais quand on regarde de près l'entreprise de logiciels, la chose la plus frappante est à quel point les brevets semblent peu compter.

Dans d'autres domaines, les entreprises poursuivent régulièrement leurs concurrents pour contrefaçon de brevet. Par exemple, l'activité de scanning des bagages d'aéroport a été pendant de nombreuses années un duopole confortable partagé entre deux entreprises, InVision et L-3. En 2002, une start-up appelée Reveal est apparue, avec une nouvelle technologie qui leur permettait de construire des scanners d'un tiers de la taille. Ils ont été poursuivis pour contrefaçon de brevet avant même d'avoir lancé un produit.

On entend rarement ce genre d'histoire dans notre monde. L'unique exemple que j'ai trouvé est, à ma grande gêne, Yahoo, qui a déposé une poursuite pour brevet contre une start-up de jeux appelée Xfire en 2005. Xfire ne semble pas être une grosse affaire, et il est difficile de dire pourquoi Yahoo se sentait menacé. Le vice-président de l'ingénierie de Xfire avait travaillé chez Yahoo sur des choses similaires - en fait, il était répertorié comme inventeur sur le brevet pour lequel Yahoo a intenté un procès - donc il y avait peut-être quelque chose de personnel. Je suppose que quelqu'un chez Yahoo a fait une erreur. En tout cas, ils n'ont pas poursuivi le procès très vigoureusement.

Pourquoi les brevets jouent-ils un rôle si restreint dans le logiciel ? Je peux penser à trois raisons possibles.

L'une est que le logiciel est tellement compliqué que les brevets en eux-mêmes ne valent pas grand-chose. Je peux être injuste envers d'autres domaines ici, mais il semble que dans la plupart des types d'ingénierie, on puisse transmettre les détails d'une nouvelle technique à un groupe de personnes de qualité moyenne-élevée et obtenir le résultat souhaité. Par exemple, si quelqu'un développe un nouveau procédé de fusion du minerai qui donne un meilleur rendement, et que vous assemblez une équipe d'experts qualifiés et que vous leur en parlez, ils obtiendront le même rendement. Cela ne semble pas fonctionner dans le logiciel. Le logiciel est tellement subtil et imprévisible que les "experts qualifiés" ne vous avancent pas beaucoup.

C'est pourquoi on entend rarement des expressions comme "expert qualifié" dans l'entreprise de logiciel. Ce niveau de capacité peut vous permettre de rendre votre logiciel compatible avec un autre élément de logiciel - en huit mois, à un coût énorme. Pour faire quelque chose de plus difficile, il faut du génie individuel. Si vous assemblez une équipe d'experts qualifiés et que vous leur dites de faire un nouveau programme de messagerie web, ils se feront laminer par une équipe de jeunes de dix-neuf ans inspirés.

Les experts peuvent mettre en œuvre, mais ils ne peuvent pas concevoir. Ou plutôt, l'expertise dans la mise en œuvre est le seul type que la plupart des gens, y compris les experts eux-mêmes, peuvent mesurer. [5]

Mais la conception est une compétence définitive. Ce n'est pas juste une intangibilité aérienne. Les choses semblent toujours intangibles quand on ne les comprend pas. L'électricité semblait une intangibilité aérienne pour la plupart des gens en 1800. Qui savait qu'il y avait tant de choses à savoir à ce sujet ? Il en est ainsi de la conception. Certaines personnes y sont bonnes et d'autres y sont mauvaises, et il y a quelque chose de très tangible dans lequel elles sont bonnes ou mauvaises.

La raison pour laquelle la conception compte tellement dans le logiciel est probablement qu'il y a moins de contraintes que sur les choses physiques. Construire des choses physiques est coûteux et dangereux. L'espace des choix possibles est plus petit ; vous avez tendance à devoir travailler dans le cadre d'un groupe plus large ; et vous êtes soumis à de nombreuses réglementations. Vous n'avez rien de tout cela si vous et quelques amis décidez de créer une nouvelle application web.

Parce qu'il y a tant de place pour la conception dans le logiciel, une application réussie tend à être bien plus que la somme de ses brevets. Ce qui protège les petites entreprises contre la copie par de plus grandes concurrentes n'est pas seulement leurs brevets, mais les mille petites choses que la grande entreprise fera mal si elle essaie.

La deuxième raison pour laquelle les brevets ne comptent pas beaucoup dans notre monde est que les startups attaquent rarement les grandes entreprises de front, comme l'a fait Reveal. Dans l'entreprise de logiciel, les startups battent les entreprises établies en les transcendant. Les startups ne construisent pas de programmes de traitement de texte de bureau pour concurrencer Microsoft Word. [6] Elles construisent Writely. Si ce paradigme est encombré, attendez simplement le prochain ; ils courent assez fréquemment sur cette voie.

Heureusement pour les startups, les grandes entreprises excellent dans le déni. Si vous prenez la peine de les attaquer sous un angle oblique, elles vous rencontreront à mi-chemin et manœuvreront pour vous garder dans leur angle mort. Poursuivre une startup en justice signifierait admettre qu'elle était dangereuse, et cela signifie souvent voir quelque chose que la grande entreprise ne veut pas voir. IBM avait l'habitude de poursuivre régulièrement ses concurrents sur les ordinateurs principaux, mais ils ne se sont pas trop préoccupés de l'industrie des microordinateurs parce qu'ils ne voulaient pas voir la menace qu'elle représentait. Les entreprises construisant des applications web sont protégées de la même manière par Microsoft, qui même maintenant ne veut pas imaginer un monde où Windows serait sans importance.

La troisième raison pour laquelle les brevets ne semblent pas compter beaucoup dans le logiciel est l'opinion publique - ou plutôt, l'opinion des hackers. Dans une interview récente, Steve Ballmer a laissé entendre de manière énigmatique la possibilité d'attaquer Linux sur des motifs de brevet. Mais je doute que Microsoft soit jamais assez stupide pour le faire. Ils feraient face à la mère de tous les boycotts. Et pas seulement de la part de la communauté technique en général ; beaucoup de leurs propres gens se rebelleraient.

Les bons hackers se soucient beaucoup des questions de principe, et ils sont très mobiles. Si une entreprise commence à se mal comporter, les gens intelligents n'y travailleront pas. Pour une raison quelconque, cela semble être plus vrai dans le logiciel que dans d'autres entreprises. Je ne pense pas que ce soit parce que les hackers ont des principes intrinsèquement plus élevés, mais plutôt que leurs compétences sont facilement transférables. Peut-être pouvons-nous faire la différence en disant que la mobilité donne aux hackers le luxe d'être principiels.

La politique "ne pas être mal" de Google peut être pour cette raison la chose la plus précieuse qu'ils aient découverte. C'est très contraignant à certains égards. Si Google fait quelque chose de mal, ils se font doublement taper dessus : une fois pour ce qu'ils ont fait, et une fois de plus pour hypocrisie. Mais je pense que cela en vaut la peine. Cela les aide à recruter les meilleures personnes, et c'est mieux, même d'un point de vue purement égoïste, d'être contraint par des principes que par la bêtise.

(Je souhaite que quelqu'un transmette ce point à l'administration actuelle.)

Je ne suis pas sûr des proportions des trois ingrédients précédents, mais la coutume parmi les grandes entreprises semble être de ne pas poursuivre les petites, et les startups sont trop occupées et trop pauvres pour se poursuivre mutuellement. Donc, malgré le nombre énorme de brevets logiciels, il n'y a pas beaucoup de poursuites en justice. À une exception près : les trolls de brevets.

Les patents trolls sont des entreprises composées principalement d'avocats dont l'activité principale est d'accumuler des brevets et de menacer d'attaquer en justice les entreprises qui fabriquent réellement des choses. Il semble qu'il soit sûr de dire que les patent trolls sont mauvais. Je me sens un peu stupide de dire cela, car lorsque vous dites quelque chose sur lequel Richard Stallman et Bill Gates seraient d'accord, vous devez être dangereusement proche des tautologies.

Le PDG de Forgent, l'un des patent trolls les plus notoires, dit que ce que sa société fait est "la voie américaine". En fait, ce n'est pas vrai. La voie américaine est de gagner de l'argent en créant de la richesse, pas en poursuivant en justice les gens. [7] Ce que font des entreprises comme Forgent est en fait la voie proto-industrielle. Dans la période juste avant la révolution industrielle, certunes des plus grandes fortunes dans des pays comme l'Angleterre et la France ont été faites par des courtisans qui ont extrait un droit lucratif de la couronne - comme le droit de percevoir des taxes sur l'importation de la soie - et l'ont ensuite utilisé pour extorquer de l'argent aux marchands de ce secteur. Donc quand les gens comparent les patent trolls à la mafia, ils ont plus raison qu'ils ne le savent, car la mafia aussi n'est pas seulement mauvaise, mais mauvaise spécifiquement dans le sens d'être un modèle d'affaires désuet.

Les patent trolls semblent avoir pris les grandes entreprises par surprise. Ces dernières années, ils leur ont extrait des centaines de millions de dollars. Les patent trolls sont difficiles à combattre précisément parce qu'ils ne créent rien. Les grandes entreprises sont à l'abri d'être poursuivies par d'autres grandes entreprises car elles peuvent menacer d'une contre-poursuite. Mais parce que les patent trolls ne fabriquent rien, il n'y a rien pour lequel ils peuvent être poursuivis. Je prédis que cette faille sera assez rapidement fermée, du moins selon les normes juridiques. C'est clairement un abus du système et les victimes sont puissantes. [8]

Mais aussi mauvais que soient les patent trolls, je ne pense pas qu'ils entravent beaucoup l'innovation. Ils ne poursuivent pas avant qu'une startup ait fait de l'argent, et à ce stade, l'innovation qui l'a générée s'est déjà produite. Je ne peux pas penser à une startup qui a évité de travailler sur un problème à cause des patent trolls.

Alors voilà pour le hockey tel qu'il est joué maintenant. Et la question plus théorique de savoir si le hockey serait un meilleur jeu sans le jeu de contact ? Les brevets encouragent-ils ou découragent-ils l'innovation ?

C'est une question très difficile à répondre dans le cas général. Les gens écrivent des livres entiers sur le sujet. L'un de mes principaux passe-temps est l'histoire de la technologie, et même si j'ai étudié le sujet pendant des années, il me faudrait plusieurs semaines de recherche pour pouvoir dire si les brevets ont en général été un gain net.

Une chose que je peux dire, c'est que 99,9 % des gens qui expriment des opinions sur le sujet le font non pas sur la base de telles recherches, mais par une sorte de conviction religieuse. Du moins, c'est la façon polie de le dire ; la version familière implique des discours sortant d'organes qui n'ont pas été conçus pour cela.

Qu'ils encouragent ou non l'innovation, les brevets étaient au moins destinés à le faire. On n'obtient pas un brevet pour rien. En échange du droit exclusif d'utiliser une idée, vous devez la publier, et c'est en grande partie pour encourager cette ouverture que les brevets ont été établis.

Avant les brevets, les gens protégeaient les idées en les gardant secrètes. Avec les brevets, les gouvernements centraux ont dit, en quelque sorte, que s'ils disaient à tout le monde leur idée, ils la protégeraient pour eux. Il y a un parallèle ici avec la montée de l'ordre civil, qui s'est produite à peu près au même moment. Avant que les gouvernements centraux ne soient assez puissants pour faire respecter l'ordre, les riches avaient des armées privées. Au fur et à mesure que les gouvernements devenaient plus puissants, ils ont progressivement contraint les magnats à céder la plupart des responsabilités pour les protéger. (Les magnats ont encore des gardes du corps, mais plus pour les protéger d'autres magnats.)

Les brevets, comme la police, sont impliqués dans de nombreux abus. Mais dans les deux cas, le défaut est quelque chose de pire. Le choix n'est pas "brevets ou liberté ?" pas plus que "police ou liberté ?" Les vraies questions sont respectivement "brevets ou secret ?" et "police ou gangs ?".

Comme avec les gangs, nous avons une idée de ce que serait le secret, car c'est ainsi que les choses se passaient autrefois. L'économie de l'Europe médiévale était divisée en petites tribus, chacune jalousement gardant ses privilèges et ses secrets. À l'époque de Shakespeare, "mystère" était synonyme de "métier". Même aujourd'hui, nous pouvons voir un écho du secret des corporations médiévales, dans le secret maintenant sans objet des Francs-Maçons.

L'exemple le plus mémorable du secret industriel médiéval est probablement Venise, qui interdisait aux souffleurs de verre de quitter la ville et envoyait des assassins après ceux qui essayaient. Nous pourrions penser que nous n'irions pas si loin, mais l'industrie du cinéma a déjà essayé de faire passer des lois prescrivant des peines de prison de trois ans simplement pour mettre des films sur des réseaux publics. Voulez-vous essayer une expérience de pensée effrayante ? Si l'industrie du cinéma pouvait obtenir n'importe quelle loi qu'elle voulait, où s'arrêterait-elle ? En deçà de la peine de mort, on peut le supposer, mais à quel point s'en rapprocherait-elle ?

Pire encore que les abus spectaculaires pourrait être la diminution globale de l'efficacité qui accompagnerait une plus grande confidentialité. Comme peut en témoigner quiconque a eu affaire à des organisations qui fonctionnent sur la base du "besoin de savoir", la division de l'information en petites cellules est terriblement inefficace. Le défaut du principe du "besoin de savoir" est qu'on ne sait pas qui a besoin de savoir quelque chose. Une idée d'un domaine pourrait susciter une grande découverte dans un autre. Mais le découvreur ne sait pas qu'il a besoin de le savoir.

Si le secret était la seule protection des idées, les entreprises devraient non seulement être secrètes vis-à-vis des autres entreprises, mais aussi en interne. Cela encouragerait ce qui est déjà le pire trait des grandes entreprises.

Je ne dis pas que le secret serait pire que les brevets, juste que nous ne pourrions pas nous en débarrasser gratuitement. Les entreprises deviendraient plus secrètes pour compenser, et dans certains domaines, cela pourrait devenir laid. Je ne défends pas non plus le système actuel des brevets. Il est clair qu'il y a beaucoup de choses cassées à ce sujet. Mais la casse semble affecter moins le logiciel que la plupart des autres domaines.

Dans l'informatique, je sais par expérience si les brevets encouragent ou découragent l'innovation, et la réponse est le type que les gens qui aiment à argumenter sur les politiques publiques aiment le moins entendre : ils n'affectent pas beaucoup l'innovation, dans un sens ou dans l'autre. La plupart de l'innovation dans l'industrie du logiciel se produit dans les startups, et les startups devraient simplement ignorer les brevets des autres entreprises. Du moins, c'est ce que nous conseillons, et nous parions de l'argent sur ce conseil.

La seule véritable fonction des brevets, pour la plupart des start-ups, est en tant qu'élément de la danse de séduction avec les acquéreurs. Là, les brevets aident un peu. Et donc, ils encouragent indirectement l'innovation, dans la mesure où ils donnent plus de pouvoir aux start-ups, où se produit, au poids pour poids, la plus grande partie de l'innovation. Mais même dans la danse de séduction, les brevets n'ont qu'une importance secondaire. Il est plus important de créer quelque chose de formidable et d'avoir beaucoup d'utilisateurs.

Notes

[1] Vous devez faire attention ici, car une grande découverte semble souvent évidente avec le recul. Cependant, la commande en un clic n'est pas une telle découverte.

[2] "Tendre l'autre joue" évite la question ; la question essentielle n'est pas comment gérer les gifles, mais les coups d'épée.

[3] Déposer un brevet est maintenant très lent, mais cela pourrait même être mauvais si cela était résolu. En ce moment, le temps nécessaire pour obtenir un brevet est juste plus long que le temps nécessaire à une start-up pour réussir ou échouer.

[4] Au lieu de la question canonique "pourriez-vous construire cela ?", peut-être que les gars du développement des entreprises devraient demander "allez-vous construire cela ?" ou même "pourquoi ne l'avez-vous pas déjà construit ?"

[5] La capacité de conception est si difficile à mesurer que vous ne pouvez même pas faire confiance aux normes internes du monde de la conception. Vous ne pouvez pas supposer qu'une personne ayant un diplôme en conception est douée en conception, ou qu'un concepteur éminent est meilleur que ses pairs. Si cela fonctionnait, n'importe quelle entreprise pourrait construire des produits aussi bons que ceux d'Apple simplement en engageant des concepteurs suffisamment qualifiés.

[6] Si quelqu'un voulait essayer, nous serions intéressés d'en entendre parler. Je soupçonne que ce n'est pas aussi difficile que tout le monde le suppose.

[7] Les patent trolls ne peuvent même pas prétendre, comme les spéculateurs, qu'ils "créent" de la liquidité.

[8] Si les grandes entreprises ne veulent pas attendre que le gouvernement agisse, il y a une façon de se battre par elles-mêmes. Pendant longtemps, je pensais qu'il n'y en avait pas, parce qu'il n'y avait rien à quoi se raccrocher. Mais il y a une ressource dont les patent trolls ont besoin : les avocats. Les grandes entreprises technologiques génèrent entre elles beaucoup d'activité juridique. Si elles s'entendaient pour ne jamais faire affaire avec un cabinet employant quelqu'un qui a travaillé pour un patent troll, que ce soit comme employé ou comme conseil extérieur, elles pourraient probablement affamer les trolls des avocats dont ils ont besoin.

Merci à Dan Bloomberg, Paul Buchheit, Sarah Harlin, Jessica Livingston et Peter Norvig d'avoir lu les brouillons de ce texte, à Joel Lehrer et Peter Eng d'avoir répondu à mes questions sur les brevets, et à Ankur Pansari de m'avoir invité à m'exprimer.