LES BREVETS LOGICIELS SONT-ILS UN MAL ?

Mars 2006

(Cet essai est tiré d'une conférence chez Google.)

Il y a quelques semaines, j'ai appris avec surprise que l'on m'avait accordé quatre brevets . C'était d'autant plus surprenant que je n'en avais déposé que trois. Ces brevets ne m'appartiennent pas, bien entendu. Ils ont été cédés à Viaweb et sont devenus la propriété de Yahoo quand ils nous ont rachetés. Mais cette nouvelle m'a fait réfléchir à la question des brevets logiciels en général.

Les brevets sont un problème complexe. J'ai dû conseiller la plupart des startups que nous avons financées à ce sujet et, malgré des années d'expérience, je ne suis pas toujours sûr de donner les bons conseils.

Une chose dont je suis assez certain, c'est que si vous êtes contre les brevets logiciels, vous êtes contre les brevets en général. Petit à petit, nos machines sont de plus en plus constituées de logiciels. Ce qui se faisait autrefois avec des leviers, des cames et des engrenages se fait maintenant avec des boucles, des arbres et des fermetures. Les réalisations physiques des systèmes de contrôle n'ont rien de spécial qui devrait les rendre brevetables, et leur équivalent logiciel non.

Malheureusement, la législation sur les brevets est incohérente sur ce point. Dans la plupart des pays, elle stipule que les algorithmes ne sont pas brevetables. Cette règle remonte à une époque où le mot « algorithme » signifiait quelque chose comme le crible d'Eratosthène. En 1800, les gens ne voyaient pas aussi facilement que nous qu'un grand nombre de brevets sur des objets mécaniques étaient en réalité des brevets sur les algorithmes qu'ils incarnaient.

Les avocats spécialisés en brevets doivent toujours prétendre que c'est ce qu'ils font lorsqu'ils brevettent des algorithmes. Vous ne devez pas utiliser le mot « algorithme » dans le titre d'une demande de brevet, tout comme vous ne devez pas utiliser le mot « essais » dans le titre d'un livre. Si vous voulez breveter un algorithme, vous devez le présenter comme un système informatique exécutant cet algorithme. Il est alors mécanique ; ouf. L'euphémisme par défaut pour algorithme est « système et méthode ». Essayez une recherche de brevet pour cette expression et voyez combien de résultats vous obtenez.

Les brevets logiciels ne sont pas différents des brevets matériels, et ceux qui disent que « les brevets logiciels sont mauvais » disent simplement que « les brevets sont mauvais ». Alors pourquoi tant de gens se plaignent-ils spécifiquement des brevets logiciels ?

Je pense que le problème vient davantage de l'Office des brevets que du concept de brevets logiciels. Chaque fois qu'un logiciel rencontre un gouvernement, des choses fâcheuses se produisent, car les logiciels évoluent rapidement et le gouvernement lentement. L'Office des brevets a été submergé par le volume et la nouveauté des demandes de brevets logiciels, ce qui lui a valu de nombreuses erreurs.

Le plus souvent, on accorde des brevets qui ne devraient pas l'être. Pour être brevetable, une invention doit être plus que nouvelle. Elle doit également être non évidente. Et c'est précisément là que l'USPTO a fait des erreurs. Slashdot a une icône qui exprime clairement le problème : un couteau et une fourchette avec les mots « brevet en instance » superposés.

Ce qui est effrayant, c'est que c'est la seule icône dont ils disposent pour les articles sur les brevets. Les lecteurs de Slashdot tiennent désormais pour acquis qu'un article sur un brevet concernera un faux brevet. Le problème est devenu si grave.

Le problème avec le fameux brevet d'Amazon sur le clic, par exemple, n'est pas qu'il s'agisse d'un brevet logiciel, mais qu'il est évident. N'importe quelle boutique en ligne qui conservait les adresses de livraison des clients l'aurait mis en œuvre. La raison pour laquelle Amazon l'a fait en premier n'est pas qu'ils étaient particulièrement intelligents, mais parce qu'ils étaient l'un des premiers sites à avoir suffisamment d'influence pour forcer les clients à se connecter avant de pouvoir acheter quelque chose. [ 1 ]

En tant que hackers, nous savons que l'USPTO permet aux gens de breveter les couteaux et les fourchettes de notre monde. Le problème est que l'USPTO n'est pas un hacker. Ils sont probablement doués pour juger de nouvelles inventions pour la coulée d'acier ou le meulage de lentilles, mais ils ne comprennent pas encore les logiciels.

A ce stade, un optimiste serait tenté d'ajouter « mais ils finiront par le faire ». Malheureusement, ce n'est peut-être pas le cas. Le problème des brevets logiciels est un exemple d'un problème plus général : l'office des brevets met du temps à comprendre une nouvelle technologie. Si tel est le cas, ce problème ne fera que s'aggraver, car le rythme des changements technologiques semble s'accélérer. Dans trente ans, l'office des brevets comprendra peut-être le genre de choses que nous brevetons aujourd'hui en tant que logiciels, mais il y aura d'autres nouveaux types d'inventions qu'il comprendra encore moins.

Demander un brevet est une négociation. En général, vous demandez un brevet plus large que celui que vous pensez obtenir, et les examinateurs répondent en rejetant certaines de vos revendications et en en accordant d'autres. Je ne reproche donc pas vraiment à Amazon d'avoir demandé un brevet en un clic. La grosse erreur a été celle de l'office des brevets, qui n'a pas insisté sur quelque chose de plus restreint, avec un contenu technique réel. En accordant un brevet aussi large, l'USPTO a en fait couché avec Amazon dès le premier rendez-vous. Amazon était-elle censée dire non ?

Amazon a basculé du côté obscur non pas en déposant une demande de brevet, mais en la faisant respecter. De nombreuses entreprises (Microsoft, par exemple) se sont vu accorder un grand nombre de brevets d'une portée démesurée, mais elles les conservent principalement à des fins défensives. Comme pour les armes nucléaires, le rôle principal des portefeuilles de brevets des grandes entreprises est de menacer d'une contre-attaque quiconque les attaque. Le procès intenté par Amazon contre Barnes & Noble a donc été l'équivalent d'une première frappe nucléaire.

Ce procès a probablement fait plus de mal à Amazon qu’il ne l’a aidée. Barnes & Noble était un site médiocre ; Amazon l’aurait écrasé de toute façon. Pour attaquer un rival qu’elle aurait pu ignorer, Amazon a laissé une marque noire durable sur sa propre réputation. Même aujourd’hui, je pense que si vous demandiez à des hackers de faire des associations libres sur Amazon, le brevet en un clic apparaîtrait dans les dix premiers sujets.

Google ne considère pas que le simple fait de détenir des brevets soit mauvais. Ils en ont déposé de nombreux. Sont-ils des hypocrites ? Les brevets sont-ils mauvais ?

Il existe en réalité deux variantes de cette question, et les personnes qui y répondent ne savent souvent pas exactement à laquelle elles répondent. Il y a une variante restreinte : est-il mal, compte tenu du système juridique actuel, de déposer une demande de brevet ? Et une variante plus large : est-il mal que le système juridique actuel autorise les brevets ?

Ce sont deux questions distinctes. Par exemple, dans les sociétés préindustrielles comme l'Europe médiévale, quand quelqu'un vous attaquait, vous n'appeliez pas la police. Il n'y avait pas de police. Quand vous étiez attaqué, vous étiez censé riposter, et il y avait des conventions sur la façon de le faire. Est-ce que c'était mal ? Cela fait deux questions : était-ce mal de faire justice soi-même, et était-ce mal de devoir le faire ? Nous avons tendance à dire oui à la deuxième question, mais non à la première. Si personne d'autre ne veut vous défendre, vous devez vous défendre vous-même. [ 2 ]

La situation est similaire avec les brevets. Le commerce est une sorte de guerre rituelle. En fait, il a évolué à partir d'une guerre réelle : la plupart des premiers commerçants sont passés du statut de marchands à celui de pirates en fonction de leur force apparente. Dans le commerce, certaines règles décrivent comment les entreprises peuvent ou non se faire concurrence, et quelqu'un qui décide de jouer selon ses propres règles passe à côté de l'essentiel. Dire « Je ne vais pas déposer de brevets juste parce que tout le monde le fait » n'est pas comme dire « Je ne vais pas mentir juste parce que tout le monde le fait ». C'est plutôt comme dire « Je ne vais pas utiliser TCP/IP juste parce que tout le monde le fait ». Oh si, c'est vrai.

Une comparaison plus proche pourrait être celle de quelqu'un qui assiste à un match de hockey pour la première fois et qui se rend compte avec stupeur que les joueurs se bousculent délibérément , et qui décide qu'il ne faut en aucun cas être aussi impoli en jouant soi-même au hockey.

Le hockey autorise la mise en échec. Cela fait partie du jeu. Si votre équipe refuse de le faire, vous perdez tout simplement. C'est la même chose en affaires. Selon les règles actuelles, les brevets font partie du jeu.

En pratique, qu'est-ce que cela signifie ? Nous disons aux startups que nous finançons de ne pas s'inquiéter de la violation de brevets, car elles sont rarement poursuivies pour violation de brevets. Il n'y a que deux raisons pour lesquelles quelqu'un peut vous poursuivre en justice : pour de l'argent ou pour vous empêcher de leur faire concurrence. Les startups sont trop pauvres pour mériter qu'on les poursuive pour de l'argent. Et en pratique, elles ne semblent pas non plus être beaucoup poursuivies par leurs concurrents. Elles ne le sont pas par d'autres startups parce que (a) les procès pour brevets sont une distraction coûteuse, et (b) comme les autres startups sont aussi jeunes qu'elles, leurs brevets n'ont probablement pas encore été délivrés. [ 3 ] Les startups, du moins dans le secteur des logiciels, ne semblent pas non plus être souvent poursuivies par des concurrents établis. Malgré tous les brevets détenus par Microsoft, je ne connais pas de cas où ils auraient poursuivi une startup pour violation de brevet. Des entreprises comme Microsoft et Oracle ne gagnent pas en gagnant des procès. C'est trop incertain. Elles gagnent en excluant leurs concurrents de leurs canaux de vente. Si vous parvenez à les menacer, ils seront plus susceptibles de vous acheter que de vous poursuivre en justice.

Lorsque vous lisez que de grandes entreprises intentent des procès contre des petites entreprises pour violation de brevets, il s'agit généralement d'une grande entreprise en déclin, qui cherche à s'accrocher à n'importe quel obstacle. Par exemple, Unisys tente de faire respecter son brevet sur la compression LZW. Lorsque vous voyez une grande entreprise menacer d'engager des poursuites contre des petites entreprises pour violation de brevets, vendez. Lorsqu'une entreprise commence à se battre pour la propriété intellectuelle, c'est le signe qu'elle a perdu la vraie bataille, celle des utilisateurs.

Une entreprise qui poursuit ses concurrents pour violation de brevet est comme un défenseur qui a été battu si violemment qu'il se retourne pour plaider auprès de l'arbitre. Vous ne faites pas cela si vous pouvez encore atteindre le ballon, même si vous pensez sincèrement avoir été victime d'une faute. Ainsi, une entreprise qui menace d'intenter des poursuites en matière de brevets est une entreprise en difficulté .

Lorsque nous travaillions sur Viaweb, une plus grande entreprise du secteur du commerce électronique s'est vu accorder un brevet sur les commandes en ligne, ou quelque chose de ce genre. J'ai reçu un appel d'un vice-président de cette entreprise qui m'a demandé si nous souhaitions l'obtenir sous licence. J'ai répondu que je pensais que le brevet était complètement bidon et qu'il ne résisterait pas devant un tribunal. "Ok", a-t-il répondu. "Alors, vous recrutez ?"

Mais si votre start-up grandit suffisamment, vous commencerez à être poursuivi en justice, quoi que vous fassiez. Si vous vous lancez en bourse, par exemple, vous serez poursuivi par de nombreux trolls de brevets qui espèrent que vous les paierez pour qu'ils s'en aillent. Nous y reviendrons plus tard.

En d'autres termes, personne ne vous poursuivra pour violation de brevet tant que vous n'aurez pas d'argent, et une fois que vous aurez de l'argent, les gens vous poursuivront, qu'ils aient des raisons ou non. Je vous conseille donc d'être fataliste. Ne perdez pas votre temps à vous inquiéter de la violation de brevet. Vous violez probablement un brevet à chaque fois que vous faites vos lacets. Au début, du moins, préoccupez-vous simplement de créer quelque chose de génial et d'attirer de nombreux utilisateurs. Si vous grandissez au point où quelqu'un vous considère comme digne d'être attaqué, vous vous en sortez bien.

Nous conseillons aux entreprises que nous finançons de déposer des brevets, mais pas pour qu'elles puissent poursuivre leurs concurrents en justice. Les startups qui réussissent sont soit rachetées, soit transformées en grandes entreprises. Si une startup veut devenir une grande entreprise, elle doit déposer des brevets pour constituer le portefeuille de brevets dont elle aura besoin pour maintenir une trêve armée avec d'autres grandes entreprises. Si elle veut être rachetée, elle doit déposer des brevets, car les brevets font partie de la danse nuptiale avec les acquéreurs.

La plupart des startups qui réussissent le font en se faisant racheter, et la plupart des acquéreurs se soucient des brevets. Les acquisitions de startups sont généralement une décision de construction ou d'achat pour l'acquéreur. Devons-nous acheter cette petite startup ou créer la nôtre ? Et deux choses, en particulier, les poussent à décider de ne pas créer la leur : si vous avez déjà une base d'utilisateurs importante et en croissance rapide, et si vous avez une demande de brevet assez solide sur des parties critiques de votre logiciel.

Il existe une troisième raison pour laquelle les grandes entreprises devraient préférer acheter plutôt que construire : si elles construisaient leur propre produit, elles le gâcheraient. Mais peu de grandes entreprises sont assez intelligentes pour l'admettre. Ce sont généralement les ingénieurs de l'acquéreur à qui on demande s'il serait difficile pour l'entreprise de construire son propre produit, et ils surestiment leurs capacités. [ 4 ] Un brevet semble changer l'équilibre. Il donne à l'acquéreur une excuse pour admettre qu'il ne pourrait pas copier ce que vous faites. Il peut également l'aider à comprendre ce qui est spécial dans votre technologie.

Franchement, je suis étonné de constater à quel point les brevets jouent un rôle minime dans le secteur des logiciels. C'est assez ironique, compte tenu de toutes les critiques des experts sur le fait que les brevets logiciels freinent l'innovation, mais lorsqu'on examine de plus près le secteur des logiciels, ce qui est le plus frappant, c'est le peu d'importance que les brevets semblent avoir.

Dans d'autres domaines, les entreprises poursuivent régulièrement leurs concurrents pour violation de brevet. Par exemple, le secteur de la numérisation des bagages dans les aéroports a été pendant de nombreuses années un duopole confortable partagé par deux entreprises, InVision et L-3. En 2002, une start-up appelée Reveal est apparue, avec une nouvelle technologie qui leur permettait de fabriquer des scanners trois fois plus petits. Elles ont été poursuivies pour violation de brevet avant même d'avoir commercialisé un produit.

On entend rarement ce genre d'histoire dans notre monde. Le seul exemple que j'ai trouvé est celui de Yahoo, qui a intenté une action en justice contre une start-up de jeux vidéo appelée Xfire en 2005. Xfire ne semble pas être un gros problème, et il est difficile de dire pourquoi Yahoo s'est senti menacé. Le vice-président de l'ingénierie de Xfire avait travaillé chez Yahoo sur des projets similaires - en fait, il était mentionné comme inventeur sur le brevet pour lequel Yahoo a intenté une action en justice - donc il y avait peut-être quelque chose de personnel dans cette affaire. Je suppose que quelqu'un chez Yahoo a fait une gaffe. En tout cas, ils n'ont pas poursuivi la procédure très vigoureusement.

Pourquoi les brevets jouent-ils un rôle si limité dans le domaine des logiciels ? Je pense à trois raisons possibles.

L'une d'entre elles est que les logiciels sont tellement compliqués que les brevets en eux-mêmes ne valent pas grand-chose. Je suis peut-être en train de dénigrer d'autres domaines, mais il semble que dans la plupart des domaines de l'ingénierie, on peut transmettre les détails d'une nouvelle technique à un groupe de personnes de niveau moyen à élevé et obtenir le résultat souhaité. Par exemple, si quelqu'un développe un nouveau procédé de fusion du minerai qui donne un meilleur rendement, et que vous réunissez une équipe d'experts qualifiés et que vous leur en parlez, ils seront en mesure d'obtenir le même rendement. Cela ne semble pas fonctionner dans le domaine des logiciels. Les logiciels sont si subtils et imprévisibles que les « experts qualifiés » ne vous mènent pas très loin.

C'est pourquoi on entend rarement des expressions comme « expert qualifié » dans le domaine des logiciels. Ce niveau de compétence peut vous permettre, par exemple, de rendre votre logiciel compatible avec un autre logiciel, en huit mois et à un coût énorme. Pour faire quelque chose de plus difficile, il faut un talent individuel. Si vous réunissez une équipe d'experts qualifiés et leur demandez de créer un nouveau programme de messagerie électronique basé sur le Web, ils se feront botter le derrière par une équipe de jeunes de dix-neuf ans inspirés.

Les experts peuvent mettre en œuvre, mais ils ne peuvent pas concevoir . Ou plutôt, l'expertise en matière de mise en œuvre est la seule que la plupart des gens, y compris les experts eux-mêmes, peuvent mesurer. [ 5 ]

Mais le design est une compétence bien définie. Ce n'est pas seulement un domaine intangible et flou. Les choses semblent toujours intangibles quand on ne les comprend pas. L'électricité semblait un domaine intangible et flou à la plupart des gens en 1800. Qui aurait cru qu'il y avait tant à savoir à ce sujet ? C'est pareil avec le design. Certaines personnes sont douées et d'autres pas, et il y a quelque chose de très tangible dans lequel elles sont bonnes ou mauvaises.

La raison pour laquelle la conception est si importante dans le domaine des logiciels est probablement qu'il y a moins de contraintes que pour les objets physiques. Construire des objets physiques est coûteux et dangereux. L'espace des choix possibles est plus restreint, vous avez tendance à devoir travailler au sein d'un groupe plus large et vous êtes soumis à de nombreuses réglementations. Vous n'aurez rien de tout cela si vous et quelques amis décidez de créer une nouvelle application Web.

Les possibilités de conception étant très vastes, une application réussie est souvent bien plus que la somme de ses brevets. Ce qui protège les petites entreprises de la copie par des concurrents plus importants, ce ne sont pas seulement leurs brevets, mais les mille petites erreurs que les grandes entreprises commettent si elles essaient.

La deuxième raison pour laquelle les brevets ne comptent pas beaucoup dans notre monde est que les startups attaquent rarement les grandes entreprises de front, comme l'a fait Reveal. Dans le secteur des logiciels, les startups battent les entreprises établies en les dépassant. Les startups ne créent pas de programmes de traitement de texte pour ordinateur de bureau pour concurrencer Microsoft Word. [ 6 ] Elles créent Writely. Si ce paradigme est encombré, attendez simplement le prochain ; elles empruntent assez fréquemment cette voie.

Heureusement pour les startups, les grandes entreprises sont extrêmement douées pour le déni. Si vous prenez la peine de les attaquer de manière oblique, elles vous rencontreront à mi-chemin et manœuvreront pour vous maintenir dans leur angle mort. Poursuivre une startup reviendrait à admettre qu'elle est dangereuse, et cela signifie souvent voir quelque chose que la grande entreprise ne veut pas voir. IBM poursuivait régulièrement ses concurrents sur les mainframes, mais l'entreprise ne se souciait pas beaucoup de l'industrie des micro-ordinateurs parce qu'elle ne voulait pas voir la menace qu'elle représentait. Les entreprises qui créent des applications Web sont également protégées contre Microsoft, qui, même aujourd'hui, ne veut pas imaginer un monde dans lequel Windows n'aurait plus d'importance.

La troisième raison pour laquelle les brevets ne semblent pas avoir beaucoup d'importance dans le domaine des logiciels est l'opinion publique, ou plutôt l'opinion des hackers. Dans une récente interview , Steve Ballmer a timidement laissé ouverte la possibilité d'attaquer Linux sur la base de brevets. Mais je doute que Microsoft soit jamais aussi stupide. Ils feraient face au boycott le plus important de tous. Et pas seulement de la part de la communauté technique en général ; beaucoup de leurs propres employés se rebelleraient.

Les bons hackers se soucient beaucoup des questions de principes et sont très mobiles. Si une entreprise commence à mal se comporter, les personnes intelligentes n'y travailleront pas. Pour une raison quelconque, cela semble être plus vrai dans le domaine des logiciels que dans d'autres secteurs. Je ne pense pas que ce soit parce que les hackers ont des principes intrinsèquement plus élevés, mais parce que leurs compétences sont facilement transférables. Peut-être pouvons-nous faire la différence et dire que la mobilité donne aux hackers le luxe d'être respectueux des principes.

La politique de Google qui consiste à ne pas être méchant est peut-être pour cette raison la chose la plus précieuse qu'ils aient découverte. Elle est très contraignante à certains égards. Si Google fait quelque chose de mal, ils sont doublement punis : une fois pour ce qu'ils ont fait, et une autre fois pour leur hypocrisie. Mais je pense que cela en vaut la peine. Cela les aide à embaucher les meilleurs, et il est préférable, même d'un point de vue purement égoïste, d'être limités par des principes que par la stupidité.

(J’aimerais que quelqu’un fasse passer ce message à l’administration actuelle.)

Je ne sais pas exactement dans quelle proportion se trouvent les trois ingrédients précédents, mais il semble que les grandes entreprises aient pour habitude de ne pas poursuivre les petites, et les start-ups sont généralement trop occupées et trop pauvres pour se poursuivre entre elles. Ainsi, malgré le nombre considérable de brevets logiciels, il n'y a pas beaucoup de poursuites en justice. À une exception près : les trolls des brevets.

Les patent trolls sont des sociétés constituées principalement d'avocats dont l'activité consiste à accumuler des brevets et à menacer de poursuivre en justice les entreprises qui fabriquent réellement des produits. On peut dire sans se tromper que les patent trolls sont des êtres malfaisants. Je me sens un peu stupide de dire cela, car lorsque vous dites quelque chose avec lequel Richard Stallman et Bill Gates seraient tous deux d'accord, vous devez être dangereusement proche des tautologies.

Le PDG de Forgent, l'un des plus célèbres trolls de brevets, affirme que son entreprise fait « à l'américaine ». En fait, ce n'est pas vrai. La méthode américaine consiste à gagner de l'argent en créant de la richesse , et non en poursuivant les gens en justice. [ 7 ] Ce que font des entreprises comme Forgent est en fait la méthode proto-industrielle. Dans la période précédant la révolution industrielle, certaines des plus grandes fortunes de pays comme l'Angleterre et la France ont été constituées par des courtisans qui ont obtenu de la couronne des droits lucratifs - comme le droit de percevoir des taxes sur l'importation de la soie - et qui les ont ensuite utilisés pour soutirer de l'argent aux marchands de ce secteur. Ainsi, lorsque les gens comparent les trolls de brevets à la mafia, ils ont plus raison qu'ils ne le pensent, car la mafia n'est pas seulement mauvaise, mais elle est mauvaise spécifiquement dans le sens où elle est un modèle économique obsolète.

Les patent trolls semblent avoir pris les grandes entreprises par surprise. Au cours des deux dernières années, ils leur ont extorqué des centaines de millions de dollars. Il est difficile de lutter contre les patent trolls précisément parce qu'ils ne créent rien. Les grandes entreprises sont à l'abri des poursuites d'autres grandes entreprises car elles peuvent les menacer d'une contre-action. Mais comme les patent trolls ne fabriquent rien, ils ne peuvent être poursuivis pour rien. Je prédis que cette échappatoire sera comblée assez rapidement, du moins selon les normes juridiques. Il s'agit clairement d'un abus du système, et les victimes sont puissantes. [ 8 ]

Mais aussi malfaisants que soient les patent trolls, je ne pense pas qu'ils entravent beaucoup l'innovation. Ils ne portent plainte qu'une fois que la start-up a gagné de l'argent, et à ce stade, l'innovation qui l'a généré a déjà eu lieu. Je ne connais pas de start-up qui aurait évité de travailler sur un problème à cause des patent trolls.

Voilà pour le hockey tel qu'il est pratiqué aujourd'hui. Qu'en est-il de la question plus théorique de savoir si le hockey serait un meilleur jeu sans mise en échec ? Les brevets encouragent-ils ou découragent-ils l'innovation ?

C'est une question à laquelle il est très difficile de répondre dans le cas général. Les gens écrivent des livres entiers sur le sujet. L'un de mes principaux passe-temps est l'histoire de la technologie, et même si j'étudie le sujet depuis des années, il me faudrait plusieurs semaines de recherche pour pouvoir dire si les brevets ont en général été une victoire nette.

Une chose est sûre : 99,9 % des personnes qui expriment leur opinion sur le sujet ne le font pas sur la base de telles recherches, mais par conviction religieuse. C'est du moins la façon polie de le dire ; la version courante implique que la parole est émise par des organes qui ne sont pas conçus à cet effet.

Qu'ils encouragent ou non l'innovation, les brevets ont au moins pour but de le faire. On n'obtient pas un brevet pour rien. En échange du droit exclusif d'utiliser une idée, il faut la publier , et c'est en grande partie pour encourager cette ouverture que les brevets ont été institués.

Avant l’avènement des brevets, les gens protégeaient leurs idées en les gardant secrètes. Avec les brevets, les gouvernements centraux disaient en fait : « Si vous dites à tout le monde votre idée, nous la protégerons pour vous. » Il y a ici un parallèle avec l’essor de l’ordre civil, qui s’est produit à peu près à la même époque. Avant que les gouvernements centraux ne soient assez puissants pour faire respecter l’ordre, les riches disposaient d’armées privées. À mesure que les gouvernements sont devenus plus puissants, ils ont progressivement contraint les magnats à céder la plupart de leurs responsabilités en matière de protection. (Les magnats ont toujours des gardes du corps, mais plus pour les protéger des autres magnats.)

Les brevets, comme la police, sont impliqués dans de nombreux abus. Mais dans les deux cas, le problème par défaut est pire. Le choix n'est pas « brevets ou liberté ? », pas plus que « police ou liberté ? ». Les vraies questions sont respectivement « brevets ou secret ? » et « police ou gangs ? ».

Comme pour les gangs, nous avons une idée de ce que pouvait être le secret, car c'était ainsi que les choses se passaient autrefois. L'économie de l'Europe médiévale était divisée en petites tribus, chacune gardant jalousement ses privilèges et ses secrets. À l'époque de Shakespeare, « mystère » était synonyme de « métier ». Aujourd'hui encore, nous pouvons voir un écho du secret des guildes médiévales, dans le secret aujourd'hui inutile des francs-maçons.

L'exemple le plus mémorable du secret industriel médiéval est probablement celui de Venise, qui interdisait aux souffleurs de verre de quitter la ville et envoyait des assassins à la poursuite de ceux qui s'y attaquaient. Nous aimerions peut-être penser que nous n'irions pas aussi loin, mais l'industrie du cinéma a déjà essayé de faire passer des lois prévoyant des peines de prison de trois ans pour la simple diffusion de films sur les chaînes publiques. Vous voulez tenter une expérience de pensée effrayante ? Si l'industrie du cinéma pouvait avoir n'importe quelle loi, où s'arrêterait-elle ? À moins de la peine de mort, on suppose, mais jusqu'où irait-elle ?

Pire encore que les abus spectaculaires, la baisse générale d'efficacité qui s'accompagnerait d'une plus grande confidentialité pourrait être un signe de plus en plus grave. Comme le sait quiconque a eu affaire à des organisations qui fonctionnent selon le principe du « besoin de savoir », diviser l'information en petites cellules est terriblement inefficace. Le défaut du principe du « besoin de savoir » est que l'on ne sait pas qui a besoin de savoir quelque chose. Une idée issue d'un domaine peut déclencher une grande découverte dans un autre. Mais le découvreur ne sait pas qu'il a besoin de la savoir.

Si le secret était la seule protection des idées, les entreprises ne devraient pas seulement être secrètes avec d'autres entreprises, mais aussi en interne. Cela encouragerait ce qui est déjà le pire trait des grandes entreprises.

Je ne dis pas que le secret serait pire que les brevets, mais simplement que nous ne pourrions pas nous débarrasser des brevets gratuitement. Les entreprises deviendraient plus secrètes pour compenser, et dans certains domaines, cela pourrait mal tourner. Je ne défends pas non plus le système actuel des brevets. Il présente clairement de nombreux défauts. Mais ces défauts semblent moins affecter le logiciel que la plupart des autres domaines.

Dans le secteur des logiciels, je sais par expérience si les brevets encouragent ou découragent l'innovation. La réponse est celle que les personnes qui aiment débattre des politiques publiques n'aiment pas entendre : ils n'ont pas beaucoup d'impact sur l'innovation, d'une manière ou d'une autre. La plupart des innovations dans le secteur des logiciels se font dans des start-ups, et ces dernières devraient tout simplement ignorer les brevets des autres entreprises. C'est du moins ce que nous conseillons, et nous parions de l'argent sur ce conseil.

Pour la plupart des startups, le seul véritable rôle des brevets est de participer à la danse nuptiale avec les acquéreurs. Les brevets y contribuent un peu. Ils encouragent donc indirectement l’innovation, en donnant plus de pouvoir aux startups, qui sont celles où, à poids égal, la plupart des innovations se produisent. Mais même dans cette danse nuptiale, les brevets sont d’une importance secondaire. Il importe davantage de créer quelque chose de grand et d’attirer un grand nombre d’utilisateurs.

Remarques

[ 1 ] Il faut être prudent ici, car une grande découverte semble souvent évidente avec le recul. La commande en un clic, en revanche, n'en est pas une.

[ 2 ] « Tendre l’autre joue » contourne le problème ; la question cruciale n’est pas de savoir comment réagir aux gifles, mais aux coups d’épée.

[ 3 ] Le dépôt d'un brevet est aujourd'hui très lent, mais cela pourrait être très grave si ce problème était résolu. À l'heure actuelle, le temps nécessaire pour obtenir un brevet est tout simplement plus long que le temps nécessaire à une start-up pour réussir ou échouer.

[ 4 ] Au lieu du canonique « pourriez-vous construire cela ? » peut-être que les développeurs de l'entreprise devraient demander « allez-vous construire cela ? » ou même « pourquoi n'avez-vous pas déjà construit cela ? »

[ 5 ] La capacité de conception est si difficile à mesurer qu'on ne peut même pas se fier aux normes internes du monde du design. On ne peut pas supposer qu'une personne diplômée en design est douée en design, ou qu'un designer éminent est meilleur que ses pairs. Si cela fonctionnait, n'importe quelle entreprise pourrait fabriquer des produits aussi bons que ceux d'Apple simplement en embauchant des designers suffisamment qualifiés.

[ 6 ] Si quelqu'un veut essayer, nous serions intéressés de l'entendre. Je pense que c'est une de ces choses qui n'est pas aussi difficile que tout le monde le pense.

[ 7 ] Les trolls des brevets ne peuvent même pas prétendre, comme les spéculateurs, qu’ils « créent » de la liquidité.

[ 8 ] Si les grandes entreprises ne veulent pas attendre que le gouvernement agisse, il existe un moyen de se défendre elles-mêmes. Pendant longtemps, j'ai pensé que ce n'était pas le cas, car elles n'avaient rien à quoi s'accrocher. Mais il existe une ressource dont les trolls des brevets ont besoin : les avocats. Les grandes entreprises technologiques génèrent entre elles beaucoup d'affaires juridiques. Si elles s'entendaient entre elles pour ne jamais faire affaire avec une entreprise employant quelqu'un qui a travaillé pour un troll des brevets, que ce soit comme employé ou comme avocat externe, elles pourraient probablement priver les trolls des avocats dont ils ont besoin.

Merci à Dan Bloomberg, Paul Buchheit, Sarah Harlin, Jessica Livingston et Peter Norvig pour avoir lu les versions préliminaires de cet article, à Joel Lehrer et Peter Eng pour avoir répondu à mes questions sur les brevets, et à Ankur Pansari pour m'avoir invité à prendre la parole.