软件专利是邪恶的吗？
Original2006年3月
(这篇文章源自于在谷歌的演讲。)
几周前，我惊讶地发现我被授予了四项专利。这更让我感到惊讶，因为我只申请了三项。 这些专利当然不是我的。它们被分配给了Viaweb，并在他们收购我们时成为了雅虎的专利。但这个消息让我开始思考软件专利的问题。
专利是一个棘手的问题。我不得不向我们资助的大多数初创公司提供建议，尽管有多年的经验，我仍然不总是确定我给出的建议是正确的。
我确实感到相当确定的一点是，如果你反对软件专利，那么你就是反对专利本身。我们的机器逐渐越来越多地由软件组成。曾经用杠杆、凸轮和齿轮完成的事情现在用循环、树和闭包来完成。控制系统的物理体现没有什么特别之处，应该使它们可以申请专利，而软件的等价物却不能。
不幸的是，专利法在这一点上是不一致的。大多数国家的专利法规定算法不可专利。这个规则是从“算法”一词曾经意味着像埃拉托斯特尼筛法那样的时代遗留下来的。1800年，人们无法像我们现在这样清楚地看到，许多机械物体的专利实际上是它们所体现的算法的专利。
专利律师在申请算法专利时仍然必须假装他们在做的就是这样。你不能在专利申请的标题中使用“算法”这个词，就像你不能在书的标题中使用“论文”这个词一样。如果你想申请一个算法的专利，你必须将其框定为执行该算法的计算机系统。这样它就是机械的；呼。算法的默认委婉语是“系统和方法”。试着搜索一下这个短语的专利，看看你能得到多少结果。
由于软件专利与硬件专利没有区别，声称“软件专利是邪恶的”的人实际上是在说“专利是邪恶的”。那么，为什么这么多人特别抱怨软件专利呢？
我认为问题更多出在专利局而不是软件专利的概念上。每当软件与政府相遇，坏事就会发生，因为软件变化迅速，而政府变化缓慢。专利局被软件专利申请的数量和新颖性所淹没，因此他们犯了很多错误。
最常见的错误是授予不应授予的专利。要获得专利，发明必须不仅是新的，还必须是非显而易见的。而这，尤其是美国专利商标局（USPTO）一直在失误。Slashdot有一个图标生动地表达了这个问题：一把刀和叉，上面叠加着“专利申请中”的字样。
可怕的是，这个图标是他们关于专利故事的唯一图标。Slashdot的读者现在理所当然地认为，关于专利的故事将是关于虚假专利的。这就是问题变得多么严重。
例如，亚马逊臭名昭著的一键购买专利的问题并不是它是一个软件专利，而是它显而易见。任何在线商店只要保存顾客的送货地址就会实现这一点。亚马逊之所以首先做到这一点，并不是因为他们特别聪明，而是因为他们是最早拥有足够影响力的网站之一，能够迫使顾客在购买之前登录。 [1]
作为黑客的我们知道，USPTO正在让人们申请我们世界的刀叉专利。问题是，USPTO并不是黑客。他们可能擅长评估铸钢或磨镜片的新发明，但他们对软件的理解还不够。
在这一点上，乐观主义者可能会想补充一句“但他们最终会理解的。”不幸的是，这可能并不是真的。软件专利的问题是一个更普遍问题的实例：专利局需要一段时间才能理解新技术。如果是这样，这个问题只会变得更糟，因为技术变化的速度似乎在加快。在三十年后，专利局可能会理解我们现在作为软件申请的那种东西，但会有其他新类型的发明，他们甚至更不理解。
申请专利是一种谈判。你通常申请一个比你认为会被授予的更广泛的专利，审查员通过驳回你的一些权利要求并授予其他权利要求来回应。因此，我并不真正责怪亚马逊申请一键购买专利。最大的错误在于专利局，没有坚持要求更狭窄的、具有真正技术内容的专利。通过授予如此宽泛的专利，USPTO实际上是在第一次约会时与亚马逊同床共枕。亚马逊难道应该说不吗？
亚马逊走向黑暗面的地方并不是申请专利，而是执行它。许多公司（例如微软）获得了大量荒谬的宽泛专利，但他们主要是出于防御目的保留这些专利。就像核武器一样，大公司的专利组合的主要作用是威胁任何攻击他们的人以反诉。因此，亚马逊对巴恩斯与诺布尔的诉讼相当于一次核打击。
这场诉讼可能对亚马逊的伤害大于帮助。巴恩斯与诺布尔是一个无趣的网站；亚马逊本来就会击败他们。为了攻击一个他们本可以忽视的竞争对手，亚马逊在自己的声誉上留下了持久的污点。即使现在，我认为如果你让黑客自由联想关于亚马逊的话题，一键购买专利会在前十个话题中出现。
谷歌显然并不觉得仅仅持有专利是邪恶的。他们申请了很多专利。他们是伪善者吗？专利是邪恶的吗？
这个问题实际上有两个变体，回答这个问题的人往往不清楚自己在回答哪个。一个狭义的变体是：在当前的法律体系下，申请专利是否不好？还有一个更广泛的问题是：当前的法律体系允许专利是否不好？
这些是不同的问题。例如，在像中世纪欧洲这样的前工业社会，当有人攻击你时，你不会叫警察。没有警察。当受到攻击时，你应该反击，并且有关于如何反击的约定。这错了吗？这是两个问题：自己伸张正义是否错了，以及你必须这样做是否错了？我们倾向于对第二个问题说是，但对第一个问题说不是。如果没有其他人来保护你，你就必须保护自己。 [2]
专利的情况类似。商业是一种仪式化的战争。实际上，它是从实际战争演变而来的：大多数早期商人根据你看起来的强大程度随时从商人转变为海盗。在商业中，有一些规则描述了公司可以和不可以如何竞争，决定要按自己的规则行事的人是错的。说“我不打算申请专利，仅仅因为其他人都这样做”并不像说“我不打算撒谎，仅仅因为其他人都这样做。”这更像是说“我不打算使用TCP/IP，仅仅因为其他人都这样做。”哦，是的，你会的。
一个更接近的比较可能是某人第一次观看冰球比赛，震惊地意识到球员们是故意互相撞击，并决定自己在打冰球时绝对不会如此粗鲁。
冰球允许检查。这是比赛的一部分。如果你的队伍拒绝这样做，你就会输。在商业中也是如此。在现行规则下，专利是游戏的一部分。
这在实践中意味着什么？我们告诉我们资助的初创公司不要担心侵犯专利，因为初创公司很少因专利侵权而被起诉。有人起诉你的原因只有两个：为了钱，或者为了阻止你与他们竞争。初创公司太穷了，不值得为了钱而起诉。而且在实践中，他们似乎也不太会被竞争对手起诉。他们不会被其他初创公司起诉，因为（a）专利诉讼是一种昂贵的干扰，(b) 由于其他初创公司和他们一样年轻，他们的专利可能还没有被授予。 [3]初创公司，至少在软件行业，似乎也不太会被成熟的竞争对手起诉。尽管微软持有大量专利，但我不知道他们是否曾因专利侵权起诉过初创公司。像微软和甲骨文这样的公司并不是通过赢得诉讼来获胜的。这太不确定了。他们通过将竞争对手锁定在他们的销售渠道之外来获胜。如果你确实设法威胁到他们，他们更可能收购你而不是起诉你。
当你看到大公司对小公司提起专利诉讼时，通常是一个正在下滑的大公司在抓住稻草。例如，Unisys试图执行他们对LZW压缩的专利。当你看到一家大公司威胁提起专利诉讼时，卖掉你的股票。当一家公司开始争夺知识产权时，这表明他们在用户的真正战斗中已经失败。
对竞争对手提起专利侵权诉讼的公司就像一个被打得体无完肤的防守者，转而向裁判求情。如果你仍然能够触球，即使你真的相信自己被犯规了，你也不会这样做。因此，威胁提起专利诉讼的公司是一个有麻烦的公司。
当我们在Viaweb工作时，电子商务行业的一家大公司获得了一项关于在线订购的专利，或者类似的东西。我接到那里的一个副总裁的电话，问我们是否想要许可它。我回答说我认为这项专利完全是虚假的，并且在法庭上永远不会成立。“好的，”他回答。“那么，你们公司在招聘吗？”
然而，如果你的初创公司发展得足够大，你就会开始被起诉，无论你做什么。例如，如果你上市，你将会被多个专利流氓起诉，他们希望你支付他们以让他们离开。稍后再谈谈他们。
换句话说，直到你有钱之前，没有人会因专利侵权起诉你，而一旦你有了钱，人们会起诉你，无论他们是否有理由。因此，我建议采取宿命论。不要浪费时间担心专利侵权。你可能每次系鞋带时都在侵犯专利。至少在开始时，只需担心做出伟大的东西并获得大量用户。如果你发展到任何人认为值得攻击的程度，你就做得很好。
我们确实建议我们资助的公司申请专利，但不是为了起诉竞争对手。成功的初创公司要么被收购，要么成长为大公司。如果一家初创公司想要成长为大公司，他们应该申请专利，以建立他们需要的专利组合，以维持与其他大公司的武装休战。如果他们想被收购，他们应该申请专利，因为专利是与收购者交配舞蹈的一部分。
大多数成功的初创公司都是通过被收购实现的，而大多数收购者关心专利。初创公司的收购通常是收购者的构建与购买决策。我们应该收购这个小初创公司还是自己构建一个？而且有两件事，尤其是让他们决定不自己构建：如果你已经拥有一个庞大且快速增长的用户基础，以及如果你在软件的关键部分有一个相当稳固的专利申请。
还有第三个原因，大公司应该更倾向于购买而不是构建：如果他们自己构建，他们会搞砸。但很少有大公司足够聪明，承认这一点。通常是收购者的工程师被问到公司自己构建的难度，他们会高估自己的能力。 [4]专利似乎改变了平衡。它给收购者一个借口，承认他们无法复制你正在做的事情。它也可能帮助他们理解你的技术有什么特别之处。
坦率地说，我对专利在软件行业中所扮演的角色感到惊讶。考虑到专家们对软件专利抑制创新所说的所有可怕事情，这有点讽刺，但当人们仔细观察软件行业时，最引人注目的事情是专利似乎并不重要。
在其他领域，公司经常因专利侵权起诉竞争对手。例如，机场行李扫描业务多年来是由两家公司InVision和L-3共享的舒适双头垄断。2002年，一家名为Reveal的初创公司出现，拥有新技术，使他们能够构建三分之一大小的扫描仪。在他们甚至发布产品之前，他们就因专利侵权被起诉。
在我们的世界中，你很少听到这种故事。我找到的唯一一个例子，令人尴尬的是，雅虎在2005年对一家名为Xfire的游戏初创公司提起了专利诉讼。Xfire似乎并不是一个很大的交易，很难说为什么雅虎感到受到威胁。Xfire的工程副总裁曾在雅虎从事类似的工作——实际上，他在雅虎起诉的专利上被列为发明人——所以也许这其中有些个人原因。我的猜测是雅虎的某个人搞砸了。无论如何，他们并没有非常积极地追求这场诉讼。
为什么专利在软件中扮演如此小的角色？我能想到三个可能的原因。
一个是软件如此复杂，以至于专利本身并不值多少钱。我可能在诋毁其他领域，但似乎在大多数类型的工程中，你可以将某种新技术的细节交给一组中高质量的人，并获得所需的结果。例如，如果有人开发了一种新的冶炼矿石的工艺，获得了更好的产量，你组建一支合格的专家团队并告诉他们这个过程，他们就能获得相同的产量。这在软件中似乎行不通。软件是如此微妙和不可预测，以至于“合格的专家”并不能让你走得太远。
这就是为什么我们在软件行业中很少听到“合格专家”这样的短语。那种能力水平能让你做到的，比如说，让你的软件与其他软件兼容——需要八个月，成本巨大。要做任何更困难的事情，你需要个人的才华。如果你组建一支合格的专家团队并告诉他们制作一个新的基于网络的电子邮件程序，他们会被一支充满灵感的十九岁年轻人团队打败。
专家可以实施，但他们不能设计。或者说，实施的专业知识是大多数人，包括专家自己，能够衡量的唯一类型。 [5]
但设计是一种明确的技能。它不仅仅是一个空洞的无形事物。当你不理解它们时，事物总是显得无形。电力在1800年对大多数人来说似乎是一个空洞的无形事物。谁知道关于它有这么多要了解的东西呢？设计也是如此。有些人擅长设计，有些人则不擅长，而他们擅长或不擅长的东西是非常具体的。
设计在软件中如此重要的原因可能是，软件的约束比物理事物少。构建物理事物既昂贵又危险。可能选择的空间更小；你往往必须作为一个更大团队的一部分工作；而且你受到很多法规的约束。如果你和几个朋友决定创建一个新的基于网络的应用程序，你就没有这些限制。
由于软件中设计的空间如此广阔，成功的应用程序往往远远超过其专利的总和。保护小公司不被更大竞争对手复制的，不仅仅是他们的专利，还有如果大公司尝试时会出错的千百个小细节。
专利在我们世界中不重要的第二个原因是，初创公司很少像Reveal那样直接攻击大公司。在软件行业，初创公司通过超越成熟公司来击败他们。初创公司不会构建桌面文字处理程序来与微软Word竞争。 [6]他们构建的是Writely。如果这个范式已经拥挤，只需等待下一个；它们在这条路上相当频繁地运行。
幸运的是，对于初创公司来说，大公司在否认方面非常出色。如果你费心从一个斜角攻击他们，他们会与你半途而遇，并操控以保持你在他们的盲点中。起诉一家初创公司意味着承认它是危险的，而这通常意味着看到大公司不想看到的东西。IBM曾定期起诉其大型机竞争对手，但他们对微型计算机行业并不太在意，因为他们不想看到它所构成的威胁。构建基于网络的应用程序的公司同样受到保护，不想想象一个Windows无关的世界。
专利在软件中似乎不太重要的第三个原因是公众舆论——或者说，黑客舆论。在最近的一次采访中，史蒂夫·巴尔默含糊其辞地留下了在专利基础上攻击Linux的可能性。但我怀疑微软会如此愚蠢。他们将面临史上最大的抵制。而且不仅仅是来自技术社区；他们自己的许多人也会反叛。
优秀的黑客非常关心原则问题，并且他们流动性很高。如果一家公司开始不当行为，聪明的人就不会在那里工作。出于某种原因，这在软件行业似乎比其他行业更为真实。我认为这并不是因为黑客有内在的更高原则，而是因为他们的技能很容易转移。也许我们可以折中一下，认为流动性给黑客提供了坚持原则的奢侈。
谷歌的“不要做恶”政策可能因此成为他们发现的最有价值的东西。在某些方面，这非常约束。如果谷歌确实做了某些邪恶的事情，他们会因此受到双重惩罚：一次是因为他们所做的事情，另一次是因为伪善。但我认为这是值得的。它帮助他们雇佣最优秀的人，从纯自私的角度来看，被原则而不是愚蠢所约束更好。
（我希望有人能把这一点传达给现任政府。）
我不确定前面三种成分的比例，但大公司的习惯似乎是不起诉小公司，而初创公司大多太忙且太穷，无法起诉彼此。因此，尽管有大量的软件专利，但并没有很多诉讼发生。唯一的例外是：专利流氓。
专利流氓是主要由律师组成的公司，他们的整个业务是积累专利并威胁起诉那些真正制造东西的公司。可以安全地说，专利流氓是邪恶的。我说这话有点傻，因为当你说出理查德·斯托曼和比尔·盖茨都会同意的事情时，你必须非常接近于自明的道理。
Forgent的首席执行官，最臭名昭著的专利流氓之一，表示他的公司所做的“是美国的方式。”实际上这不是真的。美国的方式是通过创造财富来赚钱，而不是通过起诉人。[7]像Forgent这样的公司所做的实际上是原始工业的方式。在工业革命前夕，像英国和法国这样的国家中，一些最大的财富是由从王室提取某种有利权利的朝臣所创造的——比如征收丝绸进口税的权利——然后利用这一点从该行业的商人那里榨取金钱。因此，当人们将专利流氓与黑手党进行比较时，他们比他们所知道的更正确，因为黑手党不仅仅是坏，而是特别在于它是一种过时的商业模式。
专利流氓似乎让大公司感到意外。在过去的几年里，他们从大公司那里提取了数亿美元。专利流氓之所以难以对付，正是因为他们什么都不创造。大公司之所以不怕其他大公司起诉，是因为他们可以威胁反诉。但由于专利流氓不制造任何东西，他们没有任何可以被起诉的理由。我预测这个漏洞会很快被关闭，至少在法律标准上。这显然是对系统的滥用，而受害者是强大的。 [8]
但尽管专利流氓是邪恶的，我认为他们并没有太多阻碍创新。他们不会在初创公司赚钱之前起诉，而在那时，产生的创新已经发生。我想不出有哪个初创公司因为专利流氓而避免研究某个问题。
那么，关于现在的冰球比赛，情况如何？更理论的问题是，没有检查的冰球会不会是一场更好的比赛？专利是否鼓励或抑制创新？
在一般情况下，这个问题很难回答。人们为此写了整本书。我主要的爱好之一是技术史，尽管我研究这个主题已经多年，但我需要几周的研究才能说专利是否总体上是净收益。
我可以说的是，99.9%对这个主题表达意见的人并不是基于这样的研究，而是一种宗教信念。至少，这是礼貌的说法；口语版本涉及从不适合该目的的器官中发出的言语。
无论它们是否鼓励创新，专利至少是有意图的。你不会无缘无故获得专利。作为对使用某个想法的独占权的回报，你必须公开它，设立专利的主要目的是为了鼓励这种开放性。
在专利出现之前，人们通过保守秘密来保护想法。通过专利，中央政府实际上说，如果你告诉每个人你的想法，我们会为你保护它。在这里有一个与民事秩序的兴起的平行，民事秩序大约在同一时间发生。在中央政府强大到足以执行秩序之前，富人拥有私人军队。随着政府变得更强大，他们逐渐迫使大亨放弃大部分保护自己的责任。（大亨仍然有保镖，但不再是为了保护自己免受其他大亨的攻击。）
专利，像警察一样，涉及许多滥用。但在这两种情况下，默认情况是更糟糕的选择。选择不是“专利还是自由？”就像“警察还是自由？”一样。实际的问题分别是“专利还是保密？”和“警察还是黑帮？”
与黑帮一样，我们对保密的情况有一些了解，因为那是过去的情况。中世纪欧洲的经济被划分为小部落，每个部落都嫉妒地守护着他们的特权和秘密。在莎士比亚的时代，“神秘”与“工艺”是同义词。即使在今天，我们也可以看到中世纪行会的保密性的回声，在现在毫无意义的共济会的保密中。
中世纪工业保密的最令人难忘的例子可能是威尼斯，威尼斯禁止玻璃吹制工人离开城市，并派刺客追杀那些试图离开的工人。我们可能希望认为我们不会走得那么远，但电影行业已经试图通过法律规定，仅仅因为在公共网络上放映电影就处以三年监禁。想尝试一个令人恐惧的思想实验吗？如果电影行业可以拥有任何他们想要的法律，他们会在哪里停止？假设不包括死刑，但他们会接近多少？
比起那些显著的滥用，更糟糕的可能是伴随保密增加的整体效率下降。任何与以“需要知道”为基础运作的组织打过交道的人都可以证明，将信息分割成小单元是极其低效的。“需要知道”原则的缺陷在于你不知道谁需要知道某些事情。一个领域的想法可能会激发另一个领域的伟大发现。但发现者并不知道他需要知道它。
如果保密是对想法的唯一保护，公司不仅必须对其他公司保密；他们还必须在内部保密。这将鼓励大公司的最糟糕特质。
我并不是说保密会比专利更糟，只是说我们不能免费放弃专利。企业会变得更加保密以作补偿，在某些领域这可能会变得丑陋。我也不是在为当前的专利制度辩护。显然，它有很多问题。但这些问题似乎对软件的影响小于大多数其他领域。
在我所了解的软件行业中，我知道专利是否鼓励或抑制创新，答案是那些喜欢争论公共政策的人最不愿意听到的类型：它们对创新的影响不大，无论是好是坏。软件行业的大多数创新发生在初创公司中，而初创公司应该简单地忽视其他公司的专利。至少，这就是我们建议的，我们为这个建议下注。
对于大多数初创公司来说，专利的唯一真正作用是作为与收购者交配舞蹈的一个元素。在那里，专利确实有一点帮助。因此，它们间接地鼓励创新，因为它们赋予初创公司更多的权力，而初创公司是创新发生的地方，按磅计算，创新最多。但即使在交配舞蹈中，专利的重要性也是次要的。做出伟大的东西并获得大量用户更为重要。
注释
[1] 你必须小心，因为伟大的发现往往在事后看来似乎是显而易见的。然而，一键下单并不是这样的发现。
[2] “转过另一边脸”回避了问题；关键问题不是如何应对耳光，而是剑刺。
[3] 申请专利现在非常缓慢，但如果这个问题得到解决，可能实际上是坏事。目前，获得专利所需的时间恰好比初创公司成功或失败所需的时间长。
[4] 与其问“你能构建这个吗？”不如问“你会构建这个吗？”甚至“你为什么还没有构建这个？”
[5] 设计能力如此难以衡量，以至于你甚至不能相信设计界的内部标准。你不能假设拥有设计学位的人在设计方面就一定优秀，或者一位杰出的设计师就一定比他的同行更好。如果那样的话，任何公司都可以通过雇佣足够合格的设计师来构建与苹果一样好的产品。
[6] 如果有人想尝试，我们很乐意听取他们的意见。我怀疑这是一件并不像每个人假设的那么困难的事情。
[7] 专利流氓甚至不能像投机者那样声称他们“创造”了流动性。
[8] 如果大公司不想等政府采取行动，他们有一种方法可以自己反击。很长一段时间我认为没有这种方法，因为没有什么可以抓住的。但专利流氓需要的有一个资源：律师。大科技公司之间产生了大量的法律业务。如果他们达成共识，绝不与任何雇佣过专利流氓的公司做生意，无论是作为员工还是外部顾问，他们可能会让专利流氓失去所需的律师。
感谢 Dan Bloomberg、Paul Buchheit、Sarah Harlin、Jessica Livingston和Peter Norvig阅读这篇文章的草稿，感谢Joel Lehrer和Peter Eng回答我关于专利的问题，感谢Ankur Pansari邀请我发言。