软件专利是邪恶的吗？
Original2006 年 3 月
(这篇文章改编自我在 Google 的一次演讲。)
几周前，我惊讶地发现自己获得了四项专利。 这更令人惊讶 因为我只申请了三项。当然，这些专利不是我的。它们被分配给了 Viaweb，并在他们 收购我们时变成了雅虎的。但这个消息让我开始思考软件专利 一般性的问题。
专利是一个难题。我不得不为我们资助的大多数初创公司提供关于它们的建议， 尽管我拥有多年的经验，但我仍然 不确定我是否总是给出正确的建议。
有一件事我非常确定，那就是如果你反对 软件专利，你就反对所有专利。我们的 机器越来越由软件组成。过去 用杠杆、凸轮和齿轮完成的事情现在用循环、 树和闭包来完成。控制系统的物理体现 没有特殊之处，不应该使它们具有可专利性，而软件 等效物则不应该。
不幸的是，专利法在这方面并不一致。大多数国家的专利 法规定算法不可专利。这 条规则是遗留下来的，当时“算法”指的是像 埃拉托斯特尼筛法这样的东西。在 1800 年，人们无法像我们一样清楚地 看到，许多关于机械对象的专利实际上是关于它们所体现的算法的专利。
专利律师在为算法申请专利时仍然必须假装他们在做这件事。你不能在 专利申请的标题中使用“算法”一词，就像你不能在 书的标题中使用“论文”一词一样。如果你想为一个 算法申请专利，你必须把它描述成一个执行该算法的计算机系统。 然后它就变成了机械的；呼。算法的默认委婉语是“系统和方法”。尝试用这个词组进行专利搜索， 看看有多少结果。
由于软件专利与硬件专利没有区别， 那些说“软件专利是邪恶的”的人实际上是在说“专利 是邪恶的”。那么为什么这么多人抱怨软件专利 呢？
我认为问题更多地在于专利局而不是软件专利的概念。 每当软件遇到政府时，就会发生不好的事情，因为软件变化很快，而政府变化很慢。 专利局已经被软件专利申请的数量和 新颖性所淹没，因此他们 犯了很多错误。
最常见的是授予不应该授予的专利。要 获得专利，一项发明必须不仅仅是新的。它还必须 是非显而易见的。而这，尤其是，是 USPTO 一直在掉球的地方。Slashdot 有一个图标生动地表达了 这个问题：一把刀叉，上面叠加着“专利申请中”的字样。
可怕的是，这是他们为 专利故事准备的唯一图标。Slashdot 的读者现在认为， 关于专利的报道一定是关于虚假专利的。 问题已经变得如此严重。
例如，亚马逊臭名昭著的一键购买专利的问题， 不在于它是一个软件专利，而在于它很明显。任何 拥有客户送货地址的在线商店都会 实现这一点。亚马逊率先做到这一点的原因不是因为他们 特别聪明，而是因为他们是早期 拥有足够影响力迫使客户在购买商品之前登录的网站之一。 [1]
我们，作为黑客，知道 USPTO 正在让人们为我们世界中的刀 和叉申请专利。问题是，USPTO 不是黑客。 他们可能很擅长判断铸造钢材或研磨镜片的新发明，但他们还不了解软件。
在这一点上，一个乐观主义者会忍不住想加上“但他们最终会 了解”。不幸的是，这可能并不正确。软件专利的 问题是更普遍问题的一个例子：专利局需要一段时间才能理解新技术。如果是这样， 这个问题只会变得更糟，因为技术 变革的速度似乎正在加快。在三十年后，专利局 可能会理解我们现在为软件申请专利的那些东西，但 会有其他他们更不了解的新型发明。
申请专利是一场谈判。你通常会申请比你认为会获得的 更广泛的专利，审查员 会回复你，剔除一些你的权利要求，并授予其他权利要求。所以 我不怪亚马逊申请一键购买专利。 最大的错误是专利局的，因为他们没有坚持 更窄的权利要求，要求有真正的技术内容。通过授予如此 广泛的专利，USPTO 实际上是在第一次约会时就与亚马逊睡了。亚马逊应该拒绝吗？
亚马逊走向黑暗面的地方不是申请专利， 而是执行专利。许多公司（例如微软）获得了大量荒谬地过于广泛的 专利，但他们主要出于防御目的保留这些专利。就像 核武器一样，大公司专利组合的主要作用 是威胁任何用反诉攻击他们的人。亚马逊 对巴诺书店的诉讼因此相当于核 先发制人。
那场诉讼可能比帮助亚马逊更多地伤害了他们。巴诺书店 是一个糟糕的网站；亚马逊无论如何都会打败他们。为了 攻击一个他们本可以忽略的竞争对手，亚马逊给自己的声誉蒙上了一层挥之不去的阴影。即使现在，我认为如果你让黑客 自由联想关于亚马逊的事情，一键购买专利会出现在 前十个话题中。
谷歌显然不认为仅仅持有专利是邪恶的。 他们申请了很多专利。他们是伪君子吗？专利 是邪恶的吗？
这个问题实际上有两个变体，而回答这个问题的人 往往没有清楚地意识到他们在回答哪一个。 有一个狭义的变体：在现行法律体系下， 申请专利是否不好？还有一个更广泛的变体：现行法律体系 允许专利是否不好？
这些是不同的问题。例如，在像中世纪欧洲这样的前工业社会 中，当有人攻击你时，你不会报警。当时没有警察。当受到攻击时，你应该 反击，并且有一些关于如何反击的惯例。这 错了吗？这是两个问题：自力救济是否错误，以及你必须 自力救济是否错误？我们倾向于 对第二个问题说“是”，但对第一个问题说“否”。如果没有人保护你，你必须保护自己。 [2]
专利的情况类似。商业是一种 仪式化的战争。事实上，它起源于真正的战争：大多数 早期的商人根据你看起来有多强大，随时从商人转变为海盗。在商业中，有一些规则 描述了公司可以和不可以如何相互竞争， 而有人决定要按照自己的规则行事，就失去了重点。说“我不会申请专利 仅仅因为其他人都在申请”不像说“我不会说谎 仅仅因为其他人都在说谎”。更像是说 “我不会使用 TCP/IP 仅仅因为其他人都在使用”。哦，你会的。
一个更贴切的比较可能是，一个人第一次看曲棍球比赛，震惊地发现球员们故意 互相撞击，并决定自己打曲棍球时绝不会如此粗鲁。
曲棍球允许身体接触。这是比赛的一部分。如果你的球队拒绝 这样做，你就会输。商业也是如此。在现行 规则下，专利是比赛的一部分。
在实践中这意味着什么？我们告诉我们资助的初创公司不要 担心侵犯专利，因为初创公司很少因专利侵权而被起诉。有人可能 起诉你的原因只有两个：为了钱，或者为了阻止你与他们竞争。 初创公司太穷了，不值得为了钱起诉他们。在实践中， 他们似乎也没有被竞争对手起诉过。他们没有 被其他初创公司起诉，因为 (a) 专利诉讼是一种昂贵的 干扰，以及 (b) 由于其他初创公司与他们一样年轻，他们的专利可能还没有颁发。 [3] 初创公司也没有 ，至少在软件行业，似乎也没有被老牌 竞争对手起诉过。尽管微软拥有大量专利，但我不知道 他们起诉过初创公司侵犯专利。 像微软和甲骨文这样的公司不是通过赢得诉讼来获胜的。 那太不确定了。他们通过将竞争对手锁定在他们的 销售渠道中来获胜。如果你真的威胁到他们，他们更有可能 收购你而不是起诉你。
当你看到大公司对小公司提起专利诉讼时，通常是一家走下坡路的大公司，在抓住 救命稻草。例如，Unisys 试图执行他们关于 LZW 压缩的专利。当你看到一家大公司威胁要提起专利 诉讼时，就卖出股票。当一家公司开始争夺知识产权时，这表明 他们在用户方面输掉了真正的战斗。
一家起诉竞争对手侵犯专利权的公司就像 一个被彻底击败的防守队员，他开始向裁判求情。如果你还能触到 球，你就不会这样做，即使你真的认为自己犯规了。因此，一家威胁要提起专利诉讼的公司是一家处于困境的公司。
当我们正在开发 Viaweb 时，一家更大的电子商务 公司获得了关于在线订购的专利，或者类似的东西。我接到一位副总裁的电话，询问我们是否愿意授权 它。我回答说我认为该专利完全是假的， 在法庭上永远不会成立。“好吧，”他回答说。“那么，你们公司 在招聘吗？”
然而，如果你的初创公司发展壮大，无论你做什么，你都会开始被起诉。 例如，如果你上市，你就会被 多个专利流氓起诉，他们希望你付钱让他们消失。稍后会详细介绍他们。
换句话说，在你拥有资金之前，没有人会因专利侵权而起诉你，而一旦你拥有资金，无论他们是否有 理由，人们都会起诉你。所以我建议认命。不要浪费 时间担心专利侵权。你可能 每次系鞋带时都在侵犯专利。至少在开始时， 只担心做出伟大的产品并获得大量用户。如果你发展到有人认为你值得 攻击的程度，你就做得很好。
我们确实建议我们资助的公司申请专利，但不是 为了起诉竞争对手。成功的初创公司要么被收购，要么发展成大公司。如果一家初创公司想发展成大公司，他们应该申请专利 来建立他们维持与其他大公司之间武装停战所需的专利 组合。如果他们想被收购，他们应该申请专利 因为专利是与收购者进行交配舞蹈的一部分。
大多数成功的初创公司都是通过被收购来实现的，而大多数收购者 都关心专利。初创公司的收购通常是收购者做出的 建设还是购买的决定。我们应该收购这家小公司还是 自己建设？有两件事，尤其是，让他们决定不 自己建设：如果你已经拥有一个庞大且快速增长的 用户群，以及如果你对 软件的关键部分拥有相当可靠的专利申请。
大公司更喜欢收购而不是建设的第三个原因是： 如果他们自己建设，他们会搞砸。但很少有大型 公司足够聪明，能够承认这一点。通常是收购者的工程师被问到公司自己建设的难度有多大，而他们高估了自己的 能力。 [4] 专利似乎改变了平衡。它给了 收购者一个承认他们无法复制你正在做的事情的借口。 它还有助于他们理解你的技术的特殊之处。
坦率地说，软件行业中专利所起的作用之小让我感到惊讶。考虑到专家们对软件专利扼杀创新的所有可怕 说法，这有点讽刺，但 当仔细观察软件行业时，最显眼的事情是专利似乎 无关紧要。
在其他领域，公司经常因专利 侵权而起诉竞争对手。例如，机场行李扫描业务 多年来一直是两家公司 InVision 和 L-3 共享的舒适的双头垄断。在 2002 年，一家名为 Reveal 的初创公司出现了，他们 拥有新技术，可以让他们制造尺寸只有三分之一的扫描仪。他们 在发布产品之前就被起诉侵犯专利。
你很少在我们的世界中听到这种故事。我找到的唯一例子 是，令人尴尬的是，雅虎，他们在 2005 年对一家名为 Xfire 的游戏初创公司提起专利 诉讼。Xfire 似乎不是什么大不了的事情，很难说为什么雅虎会感到 受到威胁。Xfire 的工程副总裁曾在雅虎从事类似的工作——事实上，他被列为雅虎 起诉的专利的发明人——所以也许其中有一些个人恩怨。我 猜测是雅虎的某个人犯了错误。无论如何，他们没有 非常积极地进行诉讼。
为什么专利在软件中扮演如此小的角色？我想到了 三个可能的原因。
一个是软件如此复杂，以至于专利本身 并不值多少钱。我可能在这里贬低了其他领域，但 似乎在大多数类型的工程中，你可以将一些新技术的细节 交给一群中等水平的合格人员，并获得预期的结果。例如，如果有人开发了一种新的 冶炼矿石的方法，可以获得更高的产量，而你组建了一支 合格的专家团队，并告诉他们这件事，他们就能 获得相同的产量。这在软件中似乎行不通。 软件如此微妙和不可预测，以至于“合格的专家” 并不能让你走得太远。
这就是为什么我们很少在 软件行业中听到“合格专家”这样的短语。这种水平的能力能让你做到的，比如， 让你的软件与其他软件兼容—— 在八个月内，以巨大的成本。要完成任何更难的事情，你需要 个人的才华。如果你组建了一支合格的专家团队，并告诉他们制作一个新的基于网络的电子邮件程序，他们会被 一群有灵感的 19 岁孩子打败。
专家可以实现，但他们不能设计。 或者更确切地说，实现方面的专业知识是大多数人， 包括专家本身，可以衡量的唯一一种专业知识。 [5]
但设计是一种明确的技能。它不仅仅是一种空洞的无形之物。 当你无法理解事物时，它们总是显得无形。 在 1800 年，电力对大多数人来说似乎是一种空洞的无形之物。谁 知道关于它还有那么多东西要了解？设计也是如此。 有些人擅长它，有些人则不擅长它，而且他们擅长或不擅长的事情 非常具体。
设计在软件中如此重要的原因可能是，与物理事物相比， 软件的约束条件更少。建造物理 事物既昂贵又危险。可能的选项空间更小；你往往必须作为更大团队的一部分工作；而且 你受到很多规定的约束。如果你和几个朋友决定创建一个新的基于网络的 应用程序，你就不会受到这些约束。
由于软件中设计的空间很大，一个成功的 应用程序往往远远超过其专利之和。保护小公司免受更大竞争对手复制的 不仅仅是他们的专利，还有大公司在尝试时会犯的 一千件小事。
专利在我们世界中不那么重要的第二个原因是， 初创公司很少像 Reveal 那样正面攻击大公司。 在软件行业，初创公司通过 超越老牌公司来击败它们。初创公司不会构建桌面文字处理程序来与微软 Word 竞争。 [6] 他们构建了 Writely。 如果这个范式已经拥挤，那就等着下一个范式吧；它们 在这个路线上的运行频率很高。
幸运的是，对于初创公司来说，大公司非常擅长否认。 如果你费心从一个斜角攻击他们，他们会 半路迎面而来，并采取行动让你保持在他们的盲区。要 起诉一家初创公司意味着承认它很危险，而这往往 意味着看到大公司不想看到的东西。IBM 过去经常起诉其大型机竞争对手，但他们 并不太关心微型计算机行业，因为他们不想 看到它带来的威胁。构建基于网络的应用程序的公司 同样受到微软的保护，即使现在，微软也不想 想象一个 Windows 不相关的世界。
专利在软件中似乎不那么重要的第三个原因是 公众舆论——或者更确切地说，是黑客的舆论。在最近的一次采访中， 史蒂夫·鲍尔默含蓄地承认了从专利角度攻击 Linux 的可能性。但我怀疑微软永远不会这么愚蠢。 他们会面临史上最严重的抵制。而且不仅仅来自 技术界，他们自己的很多人也会 造反。
优秀的黑客非常关心原则问题，而且他们 流动性很高。如果一家公司开始行为不端，聪明的人就不会 在那里工作。出于某种原因，这在软件中似乎比其他行业 更真实。我认为这并不是因为黑客天生就拥有 更高的原则，而是因为他们的技能 很容易转移。也许我们可以折中一下，说 流动性让黑客有资格成为有原则的人。
因此，谷歌的“不作恶”政策可能是他们发现的 最有价值的东西。在某些方面，它非常具有约束力。如果谷歌真的做了什么坏事，他们会因此受到双重打击： 一次是因为他们所做的事情，另一次是因为虚伪。但我认为这是值得的。它帮助他们雇佣最优秀的人才， 而且，即使从纯粹的自私的角度来看，受到原则的约束也比受到愚蠢的约束更好。
（我希望有人能把这一点讲给现在的 政府。）
我不确定前面三种成分的比例是多少，但大公司似乎习惯于不 起诉小公司，而初创公司大多太忙，也太 穷，无法互相起诉。因此，尽管有大量的软件 专利，但并没有发生很多诉讼。只有一个例外： 专利流氓。
专利流氓是一些主要由律师组成的公司，他们的全部 业务是积累专利，并威胁要起诉那些 真正制造东西的公司。可以肯定地说，专利流氓是 邪恶的。我感到有点愚蠢地说这句话，因为当你 说一些理查德·斯托曼和比尔·盖茨都会同意的 话时，你一定非常接近于同义反复。
Forgent 的首席执行官，一家最臭名昭著的专利流氓公司，说 他的公司所做的事情是“美国的方式”。实际上并非如此。美国的方式是通过创造财富来赚钱，而不是通过起诉人。 [7] 像 Forgent 这样的公司所做的事情实际上是前工业 时代的方式。在工业革命之前的时期，像英国和法国这样的国家中的一些 最大财富是由那些从皇室那里获得了一些有利可图的权利的朝臣积累的—— 比如收取丝绸进口税的权利——然后 利用它从从事该行业的商人那里榨取钱财。所以 当人们将专利流氓与黑手党进行比较时，他们比他们知道的更正确，因为黑手党 也不仅仅是坏，而是坏在 他们是一个过时的商业模式的意义上。
专利流氓似乎让大公司措手不及。在 过去几年中，他们从大公司那里榨取了数亿美元。专利流氓很难对付，正是因为 他们什么都不创造。大公司可以免受其他大公司起诉，因为他们可以威胁要进行反诉。但 由于专利流氓什么都不制造，他们就没有任何可以 被起诉的东西。我预测这个漏洞很快就会被堵住， 至少按照法律标准来说。这显然是对制度的滥用， 而受害者是强大的。 [8]
但尽管专利流氓很邪恶，我认为他们并没有 阻碍创新。他们不会在一家初创公司赚钱之前起诉它，而到那时， 产生这种创新的行为已经发生了。我想不出 哪家初创公司因为专利流氓而避免解决某个问题。
关于曲棍球的现状就是这样。那么关于 没有身体接触的曲棍球是否会是一场更好的比赛的更理论性的问题呢？专利是促进还是阻碍创新？
这个问题在一般情况下很难回答。人们 写了整本书来讨论这个话题。我的主要爱好之一是 技术史，尽管我研究这个主题已经很多年了，但我需要花几周时间进行研究才能说 专利总体上是否是一个净收益。
我能说的是，99.9% 表达对这个主题的意见的人 并不是基于这样的研究，而是基于一种 宗教信仰。至少，这是礼貌的说法；口语化的版本涉及从 非为之设计的器官中发出的言语。
无论它们是促进还是阻碍创新，专利至少 是旨在促进创新的。你不会白白获得专利。作为 获得使用一项想法的独占权的回报，你必须公开它， 而专利之所以被建立，很大程度上是为了鼓励这种开放性。
在专利出现之前，人们通过保密来保护想法。有了 专利，中央政府实际上说，如果你告诉每个人 你的想法，我们会为你保护它。这里有一个与 文明秩序兴起的平行关系，它发生在大致相同的时期。 在中央政府强大到足以执行秩序之前， 富人拥有私人军队。随着政府变得越来越强大， 他们逐渐迫使巨头们放弃了保护他们的 大部分责任。（巨头们仍然有保镖，但不再 是为了保护他们免受其他巨头的攻击。）
专利，就像警察一样，涉及许多滥用行为。但在两种 情况下，默认情况都是更糟糕的事情。选择不是“专利 还是自由？”，就像它不是“警察还是自由？”一样。真正 的问题分别是“专利还是保密？”以及“警察还是 黑帮？”
就像黑帮一样，我们对保密有一定的了解，因为 过去就是这样。中世纪欧洲的经济 被分成许多小部落，每个部落都嫉妒地守护着自己的 特权和秘密。在莎士比亚的时代，“神秘”是 “手艺”的同义词。即使在今天，我们也能在 共济会的现在毫无意义的保密中看到中世纪行会的 保密性的回声。
中世纪工业保密最令人难忘的例子可能是 威尼斯，它禁止玻璃吹制工离开这座城市，并派 刺客去追杀那些试图离开的人。我们可能认为我们不会 走那么远，但电影行业已经试图通过法律 来规定将电影放到 公共网络上的三年监禁。想尝试一个令人不寒而栗的思想实验吗？如果 电影行业可以制定他们想要的任何法律，他们会在哪里停下来？ 除了死刑之外，人们假设，但他们会离它有多近？
甚至比惊人的滥用行为更糟糕的可能是保密性增加带来的整体效率下降。任何 与以“需要知道”为基础运作的组织打过交道的人都可以证明，将信息分成一个个小单元 效率极低。“需要知道”原则的缺陷在于 你不知道谁需要知道某件事。来自一个领域的想法 可能会在另一个领域引发重大发现。但 发现者不知道他需要知道它。
如果保密是保护想法的唯一方法，公司 不仅要对其他公司保密；他们还必须 在内部保密。这将鼓励已经成为 大公司最糟糕的特征的东西。
我并不是说保密会比专利更糟糕，只是说我们 不能免费放弃专利。企业会变得更加 保密以弥补，在某些领域，这可能会变得很糟糕。 我也不会为现行的专利制度辩护。显然， 它有很多问题。但这种问题似乎对 软件的影响比大多数其他领域都小。
在软件行业，我从经验中知道专利 是促进还是阻碍创新，而答案是那些 喜欢争论公共政策的人最不喜欢听到的类型：它们对创新影响不大，无论哪种方式。大多数 软件行业的创新发生在初创公司，而初创公司 应该简单地忽略其他公司的专利。至少，这就是 我们建议的，我们也为此押注。
对于大多数初创公司来说，专利唯一的真正作用是作为 与收购者进行交配舞蹈的一部分。在这一点上，专利确实有一点帮助。 因此，它们间接地鼓励了创新，因为它们赋予了 初创公司更多权力，而初创公司是 创新发生最多的领域。但即使在交配舞蹈中，专利也是 次要的。更重要的是做出伟大的产品并 获得大量用户。
注释
[1] 你必须小心，因为一项伟大的发现往往 在事后看来很明显。然而，一键购买 并不是这样的发现。
[2] “以牙还牙”回避了这个问题；关键问题 不是如何处理耳光，而是如何处理剑刺。
[3] 申请专利现在非常慢，但如果 这个问题得到解决，实际上可能会很糟糕。目前，获得 专利的所需时间恰好比初创公司 成功或失败所需的时间长。
[4] 与其使用传统的“你能建造这个吗？”，也许公司 发展人员应该问“你会建造这个吗？”，甚至“为什么 你还没有建造这个？”
[5] 设计能力如此难以衡量，以至于你甚至不能相信 设计界的内部标准。你不能假设一个 拥有设计学位的人在设计方面很出色，或者一个杰出的 设计师比他的同行更出色。如果那样的话，任何公司 都可以通过雇佣 足够合格的设计师来制造出与苹果一样好的产品。
[6] 如果有人想尝试，我们很乐意听取他们的意见。 我怀疑这是那些不像每个人 假设的那样难的事情之一。
[7] 专利流氓甚至不能像投机者那样声称他们 “创造”了流动性。
[8] 如果大公司不想等待政府采取 行动，他们自己也有办法反击。很长一段时间 我认为没有，因为没有可以抓住的东西。 但专利流氓需要一种资源：律师。大型科技 公司之间产生了大量的法律业务。如果他们 之间达成协议，永远不与任何雇用过 专利流氓员工或 外部律师的律师事务所合作，他们可能就能让流氓 失去他们需要的律师。
感谢 Dan Bloomberg、Paul Buchheit、Sarah Harlin、 Jessica Livingston 和 Peter Norvig 阅读了本文的草稿，感谢 Joel Lehrer 和 Peter Eng 回答 我关于专利的问题，以及感谢 Ankur Pansari 邀请我 发言。