软件专利是否邪恶?
Original2006年3月
(这篇文章改编自在谷歌公司的一次演讲。)
几周前,我很意外地发现自己获得了四项专利。这更令我吃惊的是,我只申请了三项。这些专利当然不属于我。它们归属于Viaweb公司,在被雅虎收购后成为雅虎的资产。但这一消息让我开始思考软件专利这个问题。
专利是一个棘手的问题。我不得不就此给我们资助的大多数初创公司提供建议,尽管多年的经验,我仍然不太确定自己给出的建议是否正确。
我确信的一点是,如果你反对软件专利,那么你就反对专利制度本身。我们的机器越来越多地由软件构成。许多过去由杠杆、凸轮和齿轮完成的事情,现在都由循环、树和闭包来实现。物理控制系统的特性并不能使它们具有可专利性,而软件等价物就不具备这一特性。
遗憾的是,专利法在这一点上是不一致的。大多数国家的专利法都规定,算法是不可专利的。这一规则源自于"算法"在19世纪还意味着诸如埃拉托色尼筛法之类的东西。在1800年,人们还无法像我们现在那样明白,很多关于机械对象的专利实际上都是对其所体现算法的专利。
专利律师仍然不得不假装这就是他们正在做的事情,当他们申请算法专利时。你必须不能在专利申请的标题中使用"算法"一词,就像你不能在书名中使用"随笔"一样。如果你想申请算法专利,你必须将其框定为一个执行该算法的计算机系统。那样它就是机械的了;呼,逃脱了。"系统和方法"是算法的默认委婉语。试着做一次专利检索,看看这个短语有多少结果。
由于软件专利与硬件专利并无不同,那些说"软件专利是邪恶的"的人实际上是在说"专利制度是邪恶的"。那么,为什么这么多人专门抱怨软件专利呢?
我认为,问题更多地出在专利局,而不是软件专利这一概念本身。每当软件遇到政府,都会发生坏事,因为软件变化很快,而政府变化很慢。专利局在应对大量且新颖的软件专利申请时已经不堪重负,结果是犯了很多错误。
最常见的错误是授予本不应该被授予的专利。要获得专利保护,一项发明不仅要是新颖的,而且还必须不明显。这一点,尤其是USPTO(美国专利商标局)在这里出现了严重的失误。斯拉斯多特(Slashdot)有一个图标,生动地表达了这一问题:一个刀叉,上面写着"专利申请中"。
可怕的是,这是他们用于专利新闻的唯一图标。斯拉斯多特读者现在已经习惯了,一篇关于专利的新闻必定是关于一项无效专利。这就是问题有多严重了。
亚马逊臭名昭著的单击付款专利的问题,不在于它是一项软件专利,而在于它是显而易见的。任何保留客户运输地址的在线商店都会实现这一功能。亚马逊首先实施它,并非因为它们特别聪明,而是因为它们是最早拥有足够影响力来强制客户在购买之前登录的网站之一。 [1]
我们这些黑客知道,USPTO正在让人们为我们世界中的刀叉申请专利。问题在于,USPTO的工作人员并非黑客。他们可能擅长评判钢材铸造或镜头磨制的新发明,但他们还没有理解软件。
一个乐观主义者此时可能会想补充一句"但他们终将理解"。但不幸的是,这可能不是真的。软件专利的问题是一个更普遍问题的实例:专利局需要一些时间来理解新技术。如果是这样,这个问题只会变得更糟,因为技术变革的速度似乎越来越快。30年后,专利局可能会理解我们现在认为是软件的那些东西,但届时会出现其他新型发明,它们的理解程度会更低。
申请专利是一种谈判。你通常会申请比你认为能获得的要广泛得多的专利,然后专利审查员会删除你的一些权利要求,批准其他的。所以,我并不真的责备亚马逊申请单击付款专利。严重错误在于专利局,它们没有坚持授予一项更狭窄、有真正技术含量的专利。通过授予如此宽泛的专利,USPTO实际上是在第一次约会时就与亚马逊上了床。亚马逊难道应该说"不"吗?
亚马逊走向黑暗面的地方,不是在申请专利,而是在强制执行它。许多公司(例如微软)获得了大量明显过于宽泛的专利,但它们主要是出于防御目的而保留它们。就像核武器一样,大公司专利组合的主要作用是,如果有人攻击它们,就可以以反诉相威胁。亚马逊对巴诺书店的诉讼就相当于首次核打击。
这起诉讼可能使亚马逊受到的损害大于收益。巴诺书店是一家糟糕的网站;亚马逊无论如何都会碾压它们。为了攻击一个它们可以忽略的竞争对手,亚马逊在自己的声誉上留下了一个持久的污点。即使现在,如果你让黑客自由联想关于亚马逊的话题,单击付款专利可能会出现在前十位。
谷歌显然不认为仅仅持有专利就是邪恶的。他们申请了大量专利。他们是伪君子吗?专利是邪恶的吗?
这个问题实际上有两种变体,回答它时,人们往往不清楚自己在回答哪一种。狭义的是:在现有法律体系下,申请专利是否不好?更广义的是:现有法律体系允许专利是否不好?
这些都是独立的问题。例如,在工业化前的社会(如中世纪欧洲)中,如果有人攻击你,你是不会报警的,因为根本没有警察。被攻击时,你必须自己还击,并有相应的惯例。这算是错的吗?这里有两个问题:自己伸张正义是否错误,以及你为什么必须这么做是否错误。我们通常认为第二个问题是错的,但第一个问题没问题。如果没有别人保护你,你就必须自己保护自己。[2]
专利问题也类似。商业就是一种仪式化的战争。事实上,它起源于实际的战争:大多数早期的贸易商根据对方的实力,随时在商人和海盗之间切换。在商业中存在某些规则,描述公司之间的竞争方式。而有人决定自己打破这些规则,这就是错误的。说"我不申请专利,因为别人都这么做"和说"我不说谎,因为别人都这么做"是不一样的。这更像是说"我不使用TCP/IP,因为别人都这么做。"是的,你必须这么做。
一个更贴切的比喻是,有人第一次看冰球比赛,震惊地发现球员们在 故意 撞击对方,然后决定自己打冰球的时候绝不会那么粗鲁。
冰球允许碰撞。这是规则的一部分。如果你的球队拒绝这么做,你就一定会输。在商业中也是如此。在现有规则下,专利是游戏的一部分。
这在实践中意味着什么?我们告诉我们资助的初创公司不要担心侵犯专利,因为初创公司很少会因专利侵权而被起诉。会起诉你的只有两种原因:为了金钱,或阻止你与他们竞争。初创公司太穷,不值得为钱而起诉。而且实际上,他们似乎也很少被竞争对手起诉。他们不太会被其他初创公司起诉,因为(a)专利诉讼是一种耗时耗力的麻烦,(b)由于其他初创公司和他们一样年轻,他们的专利可能还没有获得批准。[3]此外,至少在软件行业,初创公司似乎也很少被成熟企业起诉。尽管微软持有大量专利,但我不知道有任何一个案例是他们起诉一家初创公司侵犯专利。像微软和甲骨文这样的公司,并不靠赢得诉讼来获胜。那太不确定了。他们通过阻碍竞争对手进入他们的销售渠道来获胜。如果你真的威胁到了他们,他们更可能收购你而不是起诉你。
当你看到大公司对小公司提起专利诉讼时,通常是一家正在衰落的大公司,正在抓住最后的稻草。比如Unisys公司试图强制执行他们对LZW压缩算法的专利。当你看到一家公司威胁专利诉讼时,就应该抛售。一家公司开始争夺知识产权,这意味着他们已经输掉了真正的战争——争夺用户。
一家起诉竞争对手侵犯专利的公司,就像一名被彻底打败的球员,只能向裁判求饶。如果你还能接触到球,即使你真的认为自己被犯规了,你也不会这么做。所以,一家公司威胁专利诉讼,就意味着该公司陷入了 麻烦。
当我们在研发Viaweb时,电子商务行业的一家大公司获得了关于在线订购的专利。他们的一位副总给我打电话,问我们是否愿意为此专利支付许可费。我回答说,我认为这个专利完全站不住脚,在法庭上永远不可能成立。"好的,"他说,"那你们公司是不是在招人?"
不过,如果你的初创公司做大了,你还是会被起诉,不管你做了什么。例如,如果你上市了,各种专利流氓就会起诉你,希望你会付钱让他们撤走。关于这个我们后续会谈。
换句话说,在你有钱之前,没有人会起诉你侵犯专利;而一旦你有钱了,不管他们有没有理由,都会起诉你。所以我建议你保持乐观主义。不要浪费时间担心专利侵权问题。每次系鞋带,你可能都在侵犯某项专利。至少在初期,只需专注于打造出色的产品,吸引大量用户。如果你发展到别人觉得值得攻击的地步,说明你已经做得很好了。
我们确实建议我们资助的公司申请专利,但不是为了起诉竞争对手。成功的初创公司要么被收购,要么发展成大公司。如果一家初创公司想发展成大公司,他们应该申请专利,建立专利组合,以维持与其他大公司的武装休战。如果他们想被收购,申请专利也是与收购方进行"交配舞蹈"的一部分。
大多数成功的初创公司都是通过被收购实现的,而大多数收购方都看重专利。初创公司的收购通常是收购方的"自建还是收购"的决策。我们是应该收购这家小初创公司,还是自己建立?有两点会让他们决定不自建:如果你已经拥有庞大且快速增长的用户群,以及如果你的关键软件部分已经有相当牢固的专利申请。
还有第三个原因让大公司更倾向于收购而不是自建:如果他们自己建,他们就会搞砸。但很少有大公司足够聪明到能承认这一点。通常是收购方的工程师被要求评估自建的难度,他们会高估自己的能力。[4]专利似乎会改变这种平衡。它给收购方一个理由,承认他们无法复制你正在做的事情。它也可能有助于他们理解你的技术有什么特别之处。
坦率地说,我很惊讶软件行业中专利发挥的作用如此之小。考虑到专家们所说的软件专利会阻碍创新的种种可怕预言,但仔细观察软件行业,最引人注目的恰恰是专利似乎影响很小。
在其他领域,公司经常起诉竞争对手侵犯专利权。例如,机场行李扫描业务曾长期是两家公司InVision和L-3之间的温和寡头垄断。2002年,一家名为Reveal的初创公司出现,凭借新技术可以建造三分之一体积更小的扫描仪。在他们发布产品之前,他们就被起诉侵犯专利权。
在我们这个领域很少听到这样的故事。我找到的唯一一个例子是,让人感到尴尬的是雅虎,它在2005年起诉了一家名为Xfire的游戏初创公司。Xfire似乎并不是一个很大的交易,很难说雅虎为什么会感到受威胁。Xfire的工程副总有在雅虎工作过,做过类似的工作--事实上,他被列为雅虎起诉的专利的发明人--所以这可能有一些个人因素。我猜可能是雅虎的某个人犯了错误。不管怎样,他们没有很努力地推进这起诉讼。
为什么专利在软件中扮演如此微小的角色?我可以想到三个可能的原因。
其一是软件如此复杂,以至于单凭专利本身并不值多少。我可能有损其他领域,但似乎在大多数工程领域里,如果把某项新技术的细节交给一些中等水平的人,他们就能得到所需的结果。例如,如果有人开发了一种可以提高收率的新炼矿工艺,并且你组建了一个由合格专家组成的团队告诉他们,他们就能获得同样的收率。但这在软件中似乎行不通。软件如此微妙和不可预测,以至于"合格的专家"帮不了你太多。
这就是为什么我们很少在软件界听到"合格专家"这样的词语。这种水平的能力最多能让你在八个月内、耗费大量成本,使你的软件与其他软件兼容。要做更难的事情,你需要个人才华。如果你组建了一个由合格专家组成的团队,让他们开发一个基于网络的新电子邮件程序,他们会被一群19岁的有激情的人击败。
专家可以实施,但他们无法设计。或者说,实施方面的专长是大多数人,包括专家自己,唯一能衡量的专长。
但设计确实是一种确切的技能。它不只是一种模糊的无形事物。当你不理解某事物时,它总是显得无形。1800年时,电力对大多数人来说似乎也是一种无形的事物。谁知道它蕴含如此丰富的知识?设计也是如此。有些人擅长它,有些人不擅长,但这是一种非常有形的擅长或不擅长。
软件中设计如此重要的原因可能是,相比实体事物,它受到的限制更少。制造实体事物既昂贵又危险。可能选择的空间更小;你往往不得不作为一个更大群体的一部分工作;并且你要遵守很多法规。但如果你和几个朋友决定创建一个新的基于网络的应用程序,你就不会面临这些限制。
由于软件中设计空间如此广阔,成功的应用程序往往远远超过其专利的总和。保护小公司不被大公司复制的,不仅仅是他们的专利,还有大公司在模仿时会犯下的无数小错误。
专利在我们这个世界不那么重要的第二个原因是,初创公司很少正面攻击大公司,就像Reveal那样。在软件行业中,初创公司通过超越现有公司来击败它们。初创公司不会开发桌面字处理程序来与微软Word竞争。[6]他们会开发Writely。如果这种范式被占满,等待下一个就行了,这条路上新范式频繁出现。
对于初创公司来说,幸运的是,大公司非常善于自我欺骗。如果你费心从一个斜角进行攻击,他们会迎接你,并设法把你置于他们的盲点。起诉一家初创公司意味着承认它是危险的,这往往意味着看到一些大公司不想看到的东西。IBM曾经经常起诉其主机竞争对手,但他们基本上没有对付微型计算机行业,因为他们不想看到它带来的威胁。即使现在,构建基于网络的应用程序的公司也能从微软那里获得保护,因为微软还不想想象一个Windows已经无关紧要的世界。
专利在软件中似乎不太重要的第三个原因是公众舆论,或者更确切地说,黑客舆论。在最近的采访中,史蒂夫·鲍尔默含糊地留下了攻击Linux的专利的可能性。但我怀疑微软永远不会那么愚蠢。他们会面临史无前例的抵制。而且不仅来自整个技术界,也有很多自己人会反叛。
优秀的黑客非常重视原则问题,而且他们的流动性很强。如果一家公司开始行为不端,聪明人就不会在那里工作。出于某种原因,这似乎在软件行业更为普遍。我不认为这是因为黑客天生有更高的道德标准,而是因为他们的技能更容易转移。也许我们可以折中地说,流动性让黑客有奢侈去坚持原则。
谷歌的"不作恶"政策可能是他们最有价值的发现。在某些方面,它很限制性。如果谷歌确实做了什么坏事,他们会遭受双重打击:一次是因为他们做的事情,另一次是因为伪善。但我认为这值得。它帮助他们雇佣最优秀的人,从纯粹自私的角度来看,被原则约束要好于被愚蠢约束。
(我希望有人能把这一点告诉现任政府。)
我不确定上述三种因素的比例如何,但大公司的惯例似乎是不起诉小公司,而初创公司大多又太忙碌和贫穷,无暇彼此起诉。所以尽管有大量的软件专利,但并没有太多的诉讼发生。有一个例外:专利流氓。
专利流氓是一家主要由律师组成的公司,他们的整个业务就是收集专利并威胁起诉实际制造东西的公司。专利流氓,可以说是邪恶的。我说这话有点蠢,因为当理查德·斯托曼和比尔·盖茨都同意的时候,你一定是接近陈述了。
福根特公司是最臭名昭著的专利流氓之一,其CEO表示,他们公司做的事是"美国方式"。实际上这不是真的。美国方式是通过创造财富赚钱,而不是起诉他人。[7]
福根特公司等公司做的其实是工业前期的模式。在工业革命前夕,英国和法国等国家最富有的人就是那些从王室那里获得某些有利可图的权利——比如收取丝绸进口税的权利——然后用这个挤压那个行业的商人。所以当人们把专利流氓比作黑手党时,他们说得比自己知道的更对,因为黑手党也不仅仅是坏,而是一种过时的商业模式。
专利流氓似乎让大公司措手不及。在过去几年里,他们从大公司那里榨取了数亿美元。专利流氓很难对付,正是因为他们什么也不创造。大公司免于被其他大公司起诉,因为他们可以以反诉相威胁。但由于专利流氓不制造任何东西,所以他们没有被起诉的理由。我预测这个漏洞会很快得到修补,至少从法律标准来看是这样。这显然是对制度的滥用,而受害者是强大的。[8]
但是,尽管专利流氓是邪恶的,我认为他们并没有太大地阻碍创新。他们只在一家初创公司赚到钱后才起诉,到那时,创造那笔钱的创新已经发生了。我想不出有什么初创公司因为专利流氓而回避过某个问题。
鉴于现在的冰球比赛方式,那么,假设没有体检会不会是更好的比赛?专利是鼓励创新还是抑制创新?
这是一个非常难以回答的一般性问题。人们就这个话题写了整本书。我主要的业余爱好是技术史,尽管我已经研究这个领域多年,但要能说明专利到底是利大于弊还是弊大于利,我还需要进行几周的研究。
我可以说的一点是,99.9%表达这个问题意见的人都不是基于这样的研究,而是出于某种宗教信仰。至少,这是委婉的说法;通俗的说法涉及一些不合适的词语。
无论专利是否鼓励创新,它们至少曾有此目的。要获得专利并非易事。作为换取独占使用某一创意的权利,你必须将其发表出来,这也正是建立专利制度的主要目的之一。
在没有专利之前,人们通过保密来保护创意。有了专利制度,中央政府就说,如果你告诉所有人你的创意,我们就会为你保护它。这与文明秩序的建立(发生在大致相同的时期)有一种类比。在中央政府强大到足以维护秩序之前,富人都有自己的私人武装力量。随着政府越来越强大,他们逐步放弃了大部分保护自己的责任。(重要人物仍然有保镖,但不再是为了防范其他重要人物。)
专利制度和警察一样,都存在很多滥用行为。但在这两种情况下,默认的选择都是更糟的情况。问题不是"专利还是自由?"就像也不是"警察还是自由?"实际问题分别是"专利还是保密?"以及"警察还是帮派?"
正如对帮派有一些了解,因为那就是过去的情况一样,我们也知道保密会是什么样子。中世纪欧洲的经济被分割成许多小部落,每个部落都在小心翼翼地守护自己的特权和秘密。在莎士比亚时代,"神秘"一词与"手艺"是同义词。即使在今天,我们也能看到中世纪公会的保密习惯在現代的共济会中有所反映。
最令人难忘的中世纪工业保密案例可能就是威尼斯,他们禁止玻璃吹制工人离开该市,并派遣刺客去追捕那些试图逃离的人。我们可能会认为我们不会走那么远,但电影工业已经试图通过法律规定,仅仅是将电影放在公共网络上就要判处三年监禁。想试试一个可怕的想象实验吗?如果电影工业可以制定任何他们想要的法律,他们会停止在哪里?除了死刑之外,我们可以假设他们会接近那个边缘。
比起惊人的滥用行为,整体效率的降低可能会更糟糕。任何曾经与一个以"需要知道"为原则运作的组织打过交道的人都知道,将信息划分到各个小单元是非常低效的。"需要知道"原则的缺陷在于,你根本不知道谁需要知道某些信息。一个领域的创意可能会在另一个领域引发重大发现。但发现者并不知道他需要知道。
如果保密是保护创意的唯一方式,公司不仅要对其他公司保密,还要对内部保密。这会加剧大公司已经最糟糕的特点。
我并不是说保密会比专利更糟,只是我们不能白白抛弃专利。企业将变得更加保密以弥补这一缺失,在某些领域这可能会变得很糟糕。我也不是在为目前的专利制度辩护。很明显,它存在许多问题。但这种问题在软件行业的影响似乎要小于其他大多数领域。
在我所了解的软件行业,我知道专利是鼓励创新还是抑制创新,答案恰恰是那些喜欢争论公共政策的人最不愿意听到的:它们基本上不会对创新产生多大影响,无论是积极还是消极。软件行业的大部分创新都发生在初创公司中,初创公司应该简单地忽略其他公司的专利。至少,这就是我们的建议,我们也将金钱押注在这个建议上。
对于大多数初创公司来说,专利的唯一真正作用是作为与收购方约会舞蹈的一部分。那里的专利确实有一点帮助。因此,它们间接地鼓励创新,因为它们给予初创公司更多的权力,而这恰恰是创新最为集中的地方。但即使在约会舞蹈中,专利也只是次要的重要性。制造一些很棒的东西并获得很多用户更为重要。
注释
[1] 你必须格外小心,因为一个伟大的发现往往在事后看来很明显。然而,一键下单并不是这样的发现。
[2] "以柔克刚"避开了问题的核心;关键的问题不是如何应对掌击,而是如何应对剑刺。
[3] 申请专利现在非常缓慢,但如果这一问题得到解决,这实际上可能是件坏事。目前,获得专利所需的时间刚好长于一家初创公司成功或失败的时间。
[4] 与其问"你能造出这个吗?"这个标准问题,公司发展人员也许应该问"你会造出这个吗?"或甚至"你为什么还没有造出这个?"
[5] 设计能力非常难以衡量,以至于你甚至无法相信设计界内部的标准。你不能假设一个拥有设计学位的人就擅长设计,也不能假设一位著名的设计师就比他的同行更加出色。如果这样做行得通,任何公司都可以通过雇佣足够有资格的设计师来制造与苹果公司一样的产品。
[6] 如果有人想尝试,我们很乐意倾听他们的想法。我怀疑这可能并不像大家认为的那么难。
[7] 专利流氓甚至无法像投机者那样声称他们"创造"了流动性。
[8] 如果大公司不想等待政府采取行动,他们自己也可以反击。很长一段时间以来,我以为没有办法,因为没有什么可抓住的。但实际上,有一种资源专利流氓需要:律师。大型科技公司共同产生了大量的法律业务。如果他们自愿同意永远不与任何雇佣过专利流氓员工或作为外部顾问的律师事务所合作,他们可能就能断绝流氓获得所需律师的渠道。
感谢 Dan Bloomberg、Paul Buchheit、Sarah Harlin、Jessica Livingston 和 Peter Norvig 阅读了本文的初稿,感谢 Joel Lehrer 和 Peter Eng 回答了我关于专利的问题,感谢 Ankur Pansari 邀请我发表讲话。