软件专利是邪恶的吗？
Original2006 年 3 月
（本文源自谷歌的一次演讲。）
几周前，我惊讶地发现我获得了四项专利。这更令人惊讶，因为我只申请了三项。当然，这些专利不是我的。它们被转让给了 Viaweb，当雅虎收购我们时，它们就成了雅虎的。但这个消息让我开始思考软件专利的问题。
专利是个难题。我必须为我们资助的大多数初创公司提供专利方面的建议，尽管我有多年的经验，但我仍然不确定我给出的建议是否正确。
有一件事我非常确定，那就是如果你反对软件专利，那么你就是反对专利。我们的机器逐渐越来越多地由软件组成。过去用杠杆、凸轮和齿轮完成的事情现在用环、树和闭合件完成。控制系统的物理实现没有什么特别之处，应该使它们可获得专利，而软件等同物则不能。
不幸的是，专利法在这一点上并不一致。大多数国家的专利法规定算法不可申请专利。这条规则是从“算法”意味着类似埃拉托斯特尼筛法的时代遗留下来的。1800 年，人们无法像我们一样轻易地看出，大量机械物体的专利实际上是它们所体现的算法的专利。
专利律师在申请算法专利时仍必须假装这就是他们所做的。您不能在专利申请的标题中使用“算法”一词，就像您不能在书名中使用“论文”一词一样。如果您想为算法申请专利，您必须将其定义为执行该算法的计算机系统。然后它就成了机械的；呼。算法的默认委婉说法是“系统和方法”。尝试搜索该短语的专利，看看您会得到多少结果。
由于软件专利与硬件专利并无不同，那些说“软件专利是邪恶的”的人其实是在说“专利是邪恶的”。那么，为什么这么多人抱怨软件专利呢？
我认为问题更多在于专利局，而不是软件专利的概念。每当软件遇到政府，就会发生不好的事情，因为软件变化很快，而政府变化很慢。专利局被软件专利申请的数量和新颖性压得喘不过气来，结果他们犯了很多错误。
最常见的情况是授予不该授予的专利。要获得专利，一项发明不仅要新颖，还必须不显眼。而这正是美国专利商标局一直失误的地方。Slashdot 有一个图标生动地表达了这个问题：一把刀和一把叉子，上面叠着“专利申请中”的字样。
可怕的是，这是他们为专利报道设置的唯一图标。Slashdot 读者现在理所当然地认为，有关专利的报道就是有关虚假专利的。问题已经变得如此严重。
例如，亚马逊臭名昭著的一键式专利的问题不在于它是一项软件专利，而在于它太明显了。任何保存人们送货地址的在线商店都会实施这一技术。亚马逊之所以率先实施这一技术，并不是因为他们特别聪明，而是因为他们是最早拥有足够影响力迫使客户登录后才能购买东西的网站之一。[ 1 ]
作为黑客，我们知道美国专利商标局允许人们为世界上的刀叉申请专利。问题是，美国专利商标局不是黑客。他们可能擅长判断铸造钢铁或研磨镜片的新发明，但他们还不懂软件。
这时，乐观主义者可能会想补充说“但他们最终会的”。不幸的是，这可能不是真的。软件专利的问题是一个更普遍的问题的例子：专利局需要一段时间才能理解新技术。如果是这样，这个问题只会变得更糟，因为技术变化的速度似乎在加快。三十年后，专利局可能会理解我们现在作为软件申请专利的东西，但还会有他们更不了解的其他新型发明。
申请专利是一种谈判。你通常会申请比你认为会被授予的更宽泛的专利，而审查员会驳回你的一些权利要求并授予其他权利要求。所以我并不责怪亚马逊申请一键专利。最大的错误是专利局，他们没有坚持要求更窄、具有真正技术含量的专利。通过授予如此宽泛的专利，美国专利局实际上在第一次约会时就与亚马逊上床了。亚马逊应该拒绝吗？
亚马逊的阴暗面不在于申请专利，而在于执行专利。许多公司（例如微软）被授予大量荒谬的过度宽泛的专利，但他们保留这些专利主要是为了防御。就像核武器一样，大公司的专利组合的主要作用是威胁任何攻击它们的人反诉。因此，亚马逊对 Barnes & Noble 的诉讼相当于核先发制人。
那起诉讼对亚马逊的伤害可能大于帮助。Barnes & Noble 是一个蹩脚的网站；亚马逊无论如何都会打败他们。为了攻击一个他们本可以忽略的竞争对手，亚马逊给自己的声誉留下了永久的污点。即使现在，我认为如果你让黑客自由联想亚马逊，一键专利就会出现在前十个主题中。
谷歌显然并不认为仅仅拥有专利是邪恶的。他们已经申请了很多专利。他们是伪君子吗？专利是邪恶的吗？
这个问题实际上有两种变体，回答这个问题的人往往自己也不清楚自己在回答哪种变体。有一种狭义的变体：在现行法律制度下，申请专利是否不好？还有一种广义的变体：现行法律制度允许申请专利是否不好？
这两个问题是分开的。例如，在中世纪欧洲这样的前工业化社会，当有人袭击你时，你不会报警。那时没有警察。当受到袭击时，你应该反击，而且有关于如何反击的惯例。这样做错了吗？这是两个问题：自己伸张正义是错的吗？你必须这么做是错的吗？我们倾向于对第二个问题回答是，但对第一个问题回答否。如果没有人为你辩护，你就必须自己辩护。[ 2 ]
专利的情况也类似。商业是一种仪式化的战争。事实上，它是从实际战争演变而来的：大多数早期商人根据自己看起来有多强大，在飞行中从商人转变为海盗。在商业中，有一些规则描述了公司之间可以竞争和不可以竞争的方式，而那些决定按照自己的规则行事的人却没有抓住要点。说“我不会因为其他人都申请专利而申请专利”并不等同于说“我不会因为其他人都撒谎而撒谎”。这更像是说“我不会因为其他人都使用 TCP/IP 而使用 TCP/IP”。哦，没错，你会使用 TCP/IP。
更接近的类比可能是，某人第一次观看曲棍球比赛，震惊地意识到球员们故意相互碰撞，并决定自己在打曲棍球时绝不会如此粗鲁。
曲棍球比赛允许检查。这是比赛的一部分。如果你的球队拒绝检查，你就输了。商业也是如此。根据现行规则，专利是比赛的一部分。
这在实践中意味着什么？我们告诉我们资助的创业公司不必担心专利侵权，因为创业公司很少因专利侵权而被起诉。别人起诉你只有两个原因：为了钱，或者为了防止你与他们竞争。创业公司太穷了，不值得为了钱而起诉。而且在实践中，它们似乎也很少被竞争对手起诉。它们之所以不会被其他创业公司起诉，是因为 (a) 专利诉讼是一种昂贵的干扰，(b) 由于其他创业公司与他们一样年轻，它们的专利可能还没有颁发。[ 3 ] 创业公司似乎也不会被老牌竞争对手起诉，至少在软件行业是这样。尽管微软拥有所有专利，但我不知道有哪一例他们起诉创业公司侵犯专利。像微软和甲骨文这样的公司并不是通过赢得诉讼来获胜的。这太不确定了。他们通过将竞争对手排除在销售渠道之外来获胜。如果你确实威胁到他们，他们更有可能购买你而不是起诉你。
当你读到大公司对小公司提起专利诉讼时，通常是一家正在走下坡路的大公司，正在寻找救命稻草。例如，Unisys 试图执行其 LZW 压缩专利。当你看到一家大公司威胁提起专利诉讼时，卖掉它。当一家公司开始争夺知识产权时，这表明他们已经输掉了真正的战斗，即争夺用户。
一家起诉竞争对手侵犯专利权的公司就像一名被彻底打败的后卫转身向裁判求情。如果你还能接到球，你就不会这么做，即使你真的相信自己被犯规了。因此，一家威胁提起专利诉讼的公司是一家陷入困境的公司。
当我们在开发 Viaweb 时，一家电子商务领域的大公司获得了一项在线订购或类似专利。我接到了一位副总裁的电话，他问我们是否愿意获得这项专利的授权。我回答说，我认为这项专利完全是伪造的，在法庭上根本站不住脚。“好的，”他回答道。“那么，你们在招人吗？”
然而，如果你的创业公司发展到足够大，无论你做什么，你都会开始被起诉。例如，如果你上市，你就会被多个专利流氓起诉，他们希望你付钱让他们离开。稍后会详细介绍。
换句话说，除非你有钱，否则没人会起诉你侵犯专利权，而一旦你有钱，不管有没有理由，人们都会起诉你。所以我建议你接受宿命论。不要浪费时间担心专利侵权。你每次系鞋带时都可能侵犯专利权。至少在开始时，你只需要担心如何做出伟大的产品并获得大量用户。如果你发展到任何人都认为你值得攻击的地步，那么你就做得很好了。
我们确实建议我们资助的公司申请专利，但这并不是为了让他们起诉竞争对手。成功的初创公司要么被收购，要么发展成为大公司。如果一家初创公司想发展成为一家大公司，他们应该申请专利来建立他们需要的专利组合，以维持与其他大公司的武装休战。如果他们想被收购，他们应该申请专利，因为专利是与收购者交配舞蹈的一部分。
大多数成功的初创公司都是通过被收购而成功的，而大多数收购方都关心专利。初创公司收购通常是收购方的“自建”还是“收购”决定。我们应该收购这家小初创公司还是自己创建？有两件事尤其会让他们决定不自己创建：如果你已经拥有庞大且快速增长的用户群，并且你在软件的关键部分拥有相当可靠的专利申请。
大公司更愿意购买而不是自己开发，还有第三个原因：如果他们自己开发，就会搞砸。但很少有大公司足够聪明，敢于承认这一点。通常收购方的工程师会被问到，自己开发有多难，然后他们就会高估自己的能力。[ 4 ] 专利似乎可以改变这种平衡。它让收购方有借口承认他们无法复制你正在做的事情。它也可能帮助他们了解你的技术有何特别之处。
坦白说，专利在软件行业中的作用如此之小，这让我很惊讶。考虑到专家们对软件专利扼杀创新的种种恶评，这有点讽刺，但当人们仔细观察软件行业时，最引人注目的是专利似乎无足轻重。
在其他领域，公司经常起诉竞争对手侵犯专利权。例如，机场行李扫描业务多年来一直由两家公司 InVision 和 L-3 垄断。2002 年，一家名为 Reveal 的初创公司出现了，他们采用的新技术使他们能够制造出尺寸只有后者三分之一的扫描仪。他们甚至在发布产品之前就因侵犯专利权而被起诉。
在我们的世界里，你很少听到这样的故事。我发现的一个例子是雅虎，这很尴尬，雅虎在 2005 年对一家名为 Xfire 的游戏初创公司提起了专利诉讼。Xfire 似乎不是什么大事，很难说雅虎为什么会感到威胁。Xfire 的工程副总裁曾在雅虎从事过类似工作——事实上，他是雅虎起诉的专利的发明人——所以也许这里面有个人因素。我猜雅虎有人犯了错误。无论如何，他们没有非常积极地进行诉讼。
为什么专利在软件领域的作用如此之小？我想有三个可能的原因。
一是软件太复杂，专利本身不值钱。我可能在这里诋毁其他领域，但似乎在大多数工程领域，你可以将一些新技术的细节交给一群中高素质的人，并获得理想的结果。例如，如果有人开发了一种新的矿石冶炼工艺，可以提高产量，你召集了一支合格的专家团队并告诉他们，他们就能获得相同的产量。这似乎不适用于软件。软件非常微妙和不可预测，以至于“合格的专家”无法让你走得太远。
这就是为什么我们在软件行业很少听到“合格专家”这样的说法。这种水平的能力可以让你让你的软件与其他软件兼容——在八个月内，花费巨大。要做任何更难的事情，你都需要个人的才华。如果你召集一支合格专家团队，并让他们开发一款新的基于网络的电子邮件程序，他们将被一群充满灵感的十九岁年轻人打败。
专家可以实施，但不能设计。或者说，实施方面的专业知识是大多数人（包括专家自己）唯一可以衡量的。[ 5 ]
但设计确实是一项技能。它不是一种虚无缥缈的东西。当你不理解事物时，它们总是显得无形。1800 年，大多数人都认为电是一种虚无缥缈的东西。谁知道电有这么多东西需要了解？设计也是如此。有些人擅长设计，有些人不擅长设计，他们擅长或不擅长的东西都是非常有形的。
软件设计之所以如此重要，可能是因为软件的限制比物理事物少。制造物理事物既昂贵又危险。可能的选择空间更小；你往往必须作为一个更大的团队的一部分工作；而且你要受到很多法规的约束。如果你和几个朋友决定创建一个新的基于网络的应用程序，你就没有这些限制。
由于软件设计空间巨大，成功的应用往往远不止专利的总和。保护小公司不被大公司抄袭的不仅仅是专利，还有大公司在尝试时可能犯错的数千个小错误。
专利在我们这个世界中没有多大意义的第二个原因是，初创公司很少像 Reveal 那样与大公司正面交锋。在软件行业，初创公司通过超越老牌公司来击败它们。初创公司不会开发桌面文字处理程序来与 Microsoft Word 竞争。[ 6 ] 他们开发 Writely。如果这个模式已经很拥挤，那就等着下一个模式吧；他们经常走这条路。
对初创公司来说幸运的是，大公司非常善于否认。如果你费尽心思从斜角攻击他们，他们会半途而废，并设法让你处于他们的盲区。起诉一家初创公司意味着承认它是危险的，而这通常意味着看到大公司不想看到的东西。IBM 过去经常起诉其大型机竞争对手，但他们不太关心微型计算机行业，因为他们不想看到它构成的威胁。开发基于网络的应用程序的公司同样受到微软的保护，微软甚至现在也不想想象一个 Windows 无关紧要的世界。
专利在软件领域似乎并不重要的第三个原因是公众舆论——或者更确切地说是黑客舆论。在最近的一次采访中，史蒂夫·鲍尔默含蓄地表示可能会以专利为由攻击 Linux。但我怀疑微软永远不会这么愚蠢。他们将面临抵制的浪潮。而且不仅仅是来自整个技术社区；他们自己的许多人也会反抗。
优秀的黑客非常在意原则问题，而且他们流动性很大。如果一家公司开始行为不当，聪明的人就不会在那里工作。出于某种原因，这在软件行业似乎比其他行业更真实。我认为这不是因为黑客本质上有更高的原则，而是他们的技能很容易转移。也许我们可以把两者区分开来，说流动性让黑客有坚持原则的奢侈。
因此，谷歌的“不作恶”政策可能是他们发现的最有价值的东西。在某些方面，它非常具有约束力。如果谷歌确实做了坏事，他们会受到双重打击：第一次是因为他们做了什么，第二次是因为虚伪。但我认为这是值得的。这有助于他们雇佣最优秀的人才，即使从纯粹自私的角度来看，受原则约束也比受愚蠢约束要好。
（我希望有人能够向现任政府传达这一点。）
我不确定上述三种成分的比例是多少，但大公司似乎习惯不起诉小公司，而初创公司大多太忙、太穷，没有时间互相起诉。因此，尽管软件专利数量巨大，但起诉的情况并不多。只有一个例外：专利流氓。
专利流氓是主要由律师组成的公司，他们的全部业务就是积累专利，并威胁起诉实际制造产品的公司。可以肯定地说，专利流氓是邪恶的。我觉得自己这么说有点愚蠢，因为当你说理查德·斯托曼和比尔·盖茨都会同意的话时，你一定非常接近同义反复。
最臭名昭著的专利流氓之一 Forgent 的首席执行官说，他的公司的做法是“美国方式”。但事实并非如此。美国方式是通过创造财富来赚钱，而不是通过起诉他人。[ 7 ] Forgent 等公司的做法实际上是原始工业化方式。在工业革命前夕，英国和法国等国家的一些最富有的人都是由朝臣创造的，他们从王室手中攫取了一些有利可图的权利——比如对丝绸进口征税的权利——然后利用这些权利从从事该行业的商人那里榨取金钱。因此，当人们将专利流氓比作黑手党时，他们的想法比他们想象的要正确，因为黑手党也不仅仅是坏，而且坏得特别严重，因为它们是一种过时的商业模式。
专利流氓似乎让大公司措手不及。过去几年里，他们从大公司身上榨取了数亿美元。专利流氓之所以难以对付，正是因为他们什么都没创造。大公司可以避免被其他大公司起诉，因为他们可以威胁反诉。但因为专利流氓什么都没做，所以他们也没什么可起诉的。我预测这个漏洞很快就会被堵住，至少从法律标准来看是这样。这显然是对系统的滥用，受害者很强大。[ 8 ]
但尽管专利流氓很邪恶，我并不认为他们能阻碍创新。他们直到创业公司赚钱后才会提起诉讼，而到那时，产生这种创新的成果已经产生了。我想不出有哪家创业公司因为专利流氓而逃避解决某个问题。
现在曲棍球运动就是这样了。那么更理论化的问题呢？如果没有检查，曲棍球运动是否会更好？专利是鼓励还是阻碍创新？
在一般情况下，这是一个很难回答的问题。人们就这个话题写了整本书。我的主要爱好之一是技术史，尽管我已经研究这个主题多年，但我需要花几个星期的研究才能说专利是否总体上是净赢家。
我可以说的是，99.9% 发表意见的人并非基于此类研究，而是出于某种宗教信仰。至少，这是礼貌的说法；口语版本涉及从并非为此目的设计的器官发出的言语。
无论专利是否鼓励创新，至少其目的是鼓励创新。专利不是无偿获得的。作为对创意的独家使用权的回报，你必须将其公布，而专利的设立很大程度上就是为了鼓励这种开放性。
在专利出现之前，人们通过保密来保护创意。有了专利，中央政府实际上就表示，如果你把你的创意告诉所有人，我们就会为你保护它。这与大约在同一时间发生的社会秩序的兴起相似。在中央政府有足够的权力来执行秩序之前，富人拥有私人军队。随着政府权力的扩大，他们逐渐迫使巨头放弃保护他们的大部分责任。（巨头仍然有保镖，但不再是为了保护他们免受其他巨头的侵害。）
专利和警察一样，都涉及许多滥用行为。但在这两种情况下，默认情况都更糟糕。选择不是“专利还是自由？”，也不是“警察还是自由？”，真正的问题分别是“专利还是保密？”和“警察还是帮派？”
和帮派一样，我们对秘密性也有一定的了解，因为过去的情况就是这样。中世纪欧洲的经济被分成了小部落，每个部落都小心翼翼地守护着自己的特权和秘密。在莎士比亚时代，“神秘”与“手艺”同义。即使在今天，我们仍然可以看到中世纪行会秘密性的回响，即共济会如今毫无意义的秘密性。
中世纪工业保密最令人难忘的例子可能是威尼斯，它禁止吹玻璃工人离开城市，并派出刺客追捕那些试图离开的人。我们可能认为自己不会走得这么远，但电影业已经试图通过法律，规定仅在公共网络上播放电影就会被判处三年监禁。想尝试一个可怕的思想实验吗？如果电影业可以制定任何他们想要的法律，他们会在哪里停止？人们认为除了死刑之外，他们能做到什么程度呢？
比这些令人震惊的滥用行为更糟糕的可能是，随着保密性的提高，整体效率可能会下降。任何与以“需要知道”为基础运作的组织打过交道的人都可以证明，将信息分成小单元是非常低效的。“需要知道”原则的缺陷在于你不知道谁需要知道某事。一个领域的想法可能会引发另一个领域的重大发现。但发现者并不知道自己需要知道。
如果保密是保护创意的唯一方法，那么公司就不只是要对其他公司保密，他们还必须对内保密。这会助长大公司本已最糟糕的特质。
我并不是说保密比专利更糟糕，只是我们不能免费放弃专利。企业将变得更加保密以弥补这一点，在某些领域，这可能会变得很糟糕。我也不是在为当前的专利制度辩护。很明显，它有很多缺陷。但这些缺陷似乎对软件的影响小于大多数其他领域。
在软件行业，我从经验中知道专利是鼓励还是阻碍创新，答案是那些喜欢争论公共政策的人最不喜欢听到的：不管怎样，它们对创新没有多大影响。软件行业的大多数创新都发生在初创公司，初创公司应该忽略其他公司的专利。至少，这是我们的建议，我们为这个建议押注金钱。
对于大多数初创公司来说，专利的唯一真正作用是作为与收购方交配舞蹈的一部分。专利确实有点帮助。因此，它们确实间接地鼓励了创新，因为它们赋予初创公司更多权力，而这正是创新最多的领域。但即使在交配舞蹈中，专利也是次要的。创造伟大的东西并获得大量用户更为重要。
笔记
[ 1 ] 这一点你必须小心，因为回想起来，伟大的发现往往是显而易见的。然而，一键订购却不是这样的发现。
[ 2 ] “以德报怨”回避了问题本身；关键问题不是如何应对耳光，而是如何应对剑刺。
[ 3 ] 现在申请专利的速度非常慢，但如果这个问题得到解决，实际上可能是一件坏事。目前申请专利所需的时间恰好比一家初创公司成功或失败所需的时间还要长。
[ 4 ] 公司开发人员不应该问“你能建造这个吗？”，而应该问“你会建造这个吗？”，甚至应该问“你为什么还没有建造这个？”
[ 5 ] 设计能力很难衡量，你甚至不能相信设计界的内部标准。你不能假设拥有设计学位的人擅长设计，也不能假设一位杰出的设计师比他的同行更优秀。如果这个方法有效，那么任何公司只要雇佣足够合格的设计师，都可以制造出与苹果一样好的产品。
[ 6 ] 如果有人想尝试，我们很乐意听听他们的意见。我想这件事并不像大家想象的那么难。
[ 7 ] 专利流氓甚至不能像投机者那样声称他们“创造”了流动性。
[ 8 ] 如果大公司不想等待政府采取行动，他们有办法反击。很长一段时间以来，我都认为没有办法，因为没有什么可以依靠的。但专利流氓需要一种资源：律师。大型科技公司之间产生了大量的法律业务。如果他们之间达成协议，永远不与任何雇用曾为专利流氓工作过的人的公司做生意，无论是作为员工还是外部法律顾问，他们可能会让专利流氓失去他们所需的律师。
感谢Dan Bloomberg、Paul Buchheit、Sarah Harlin、Jessica Livingston 和 Peter Norvig 阅读本文草稿，感谢 Joel Lehrer 和 Peter Eng 回答我关于专利的问题，以及感谢 Ankur Pansari 邀请我发言。